C.D.H., 15 juillet 2016, CCPR/C/117/D/2081/2011, D.T. c. Canada

Une motivation adéquate au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant doit permettre de comprendre en quoi l’objectif légitime mais néanmoins formel de respecter les lois en matières d’immigration justifie une mesure d’éloignement affectant un enfant. L’autorité doit démontrer qu’elle a effectué une mise en balance des intérêts en présence qui intègre la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant, en l’occurrence celui de ne pas devoir choisir entre suivre sa mère à l’étranger alors qu’il est lui-même canadien en se privant de la prise en charge médicale et psychosociale dont il a besoin et être séparé de sa mère qui est son seul référent parental.

P.I.D.C.P., art. 17, 23.1 et 24 – Prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant – Accès à une éducation et à des soins adaptés – Mère d’un enfant canadien – Violation.

A. Arrêt

La requérante, de nationalité nigériane et son fils, un ressortissant canadien né en 2004, invoquent devant le Comité des droits de l’homme la violation par le Canada des articles 17, 23.1 et 24.1 du Pacte international sur les droits civils et politiques. Le Comité a refusé de prendre des mesures provisoires afin de suspendre l’éloignement de la requérante et de son fils vers le Nigéria, lequel a été mis à exécution.

La requérante est mère célibataire. Le père de l’enfant est musulman alors que la requérante vient d’une famille chrétienne. La requérante et le père de l’enfant se sont mariés, malgré l’opposition de leurs familles. Le mari est décédé dans un accident de voiture alors que la requérante était enceinte. La requérante a relaté que sa belle-famille avait menacé de tuer l’enfant pour laver l’abomination que constitue à leurs yeux cette union. La requérante a fui le Nigéria pour le Canada avec l’aide d’un passeur. Au Canada, elle a donné naissance à son fils, lequel a dès lors obtenu la nationalité canadienne. Elle a commencé à travailler comme volontaire un an plus tard dans une organisation de soutien aux enfants souffrant du cancer. Le fils de la requérante est atteint d’un souffle cardiaque et d’une malformation congénitale du ménisque. Il souffre également d’hyperactivité et est suivi par des spécialistes au travers d’une approche pluridisciplinaire, en ce compris au niveau scolaire.

La demande d'asile introduite par la requérante a été rejetée en raison de doutes quant à son identité et sa crédibilité. En août 2005, la requérante a introduit une première demande de résidence permanente pour motifs humanitaires. Cette demande fut rejetée deux ans plus tard au motif que la requérante n’avait pas démontré que son départ lui causerait, ou à une autre personne au Canada, une difficulté excessive au point qu’elle souffrirait d’une atteinte inhabituelle injustifiée ou disproportionnée. Les autorités ont conclu que le risque pour elle et son fils ne pouvait en tout état de cause pas être évalué puisqu’elle n’avait pas établi son identité. En octobre 2007, elle a introduit une nouvelle demande humanitaire en invoquant les mêmes arguments. En ce qui concerne le problème de son fils au genou, sa demande est écartée puisqu’il a entretemps été opéré avec succès. La nécessité d’une opération de l’autre genou reste spéculative et le problème cardiaque est décrit par les médecins comme étant bénin. La Cour fédérale du Canada a rejeté les recours introduits considérant que même si l’intérêt supérieur de l’enfant est un facteur important, il n’est pas décisif. De surcroît, la Cour a considéré que l’officier en charge du dossier avait dûment pris en compte l’intérêt supérieur de l’enfant et les preuves déposées.

Suite à ces décisions négatives et au rejet des recours ultérieurs, la requérante fut éloignée du Canada avec son fils de sept ans le 19 août 2011. Elle dénonce devant le Comité des droits de l’homme en son nom et au nom de son fils la violation des articles 17 et 23 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et, en tant que représentante de son fils, la violation de l’article 24.

L’article 17 interdit les « immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance ». L’article 23 protège la famille tandis que l’article 24 exige des Etats une protection des enfants sans discrimination et en prenant en compte leur condition de mineur. Sous l’angle de l’article 24, la requérante invoque que son fils souffre d’hyperactivité et ne pourrait bénéficier d’une prise en charge adaptée au Nigéria de sorte que ses perspectives éducatives et sous l’angle de la santé mentale seraient sévèrement compromises.

Le Comité rappelle que dans toutes les décisions affectant un enfant, la prise en compte de son intérêt supérieur doit être une considération qui prime. De ce point de vue, l’option consistant à permettre à l’enfant de rester au Canada, ce qu’il a le droit de faire en tant que citoyen canadien, pour bénéficier d’une éducation adéquate et de soins de santé appropriés entraînerait une séparation entre l’enfant et sa mère.

En ce qui concerne la violation des articles 17 et 23, le Comité considère que l’éloignement d’une jeune femme d’un enfant de sept ans qui est un citoyen de l’Etat défendeur est une ingérence dans le droit au respect de la vie familiale. Même si l’objectif est légitime puisqu’il tient à la mise en œuvre  de la législation sur l’immigration, il y a dès lors lieu de s’assurer que cette ingérence n’est pas arbitraire au sens de l’article 17. Tel sera le cas si l’ingérence s’avère inappropriée, injuste, manquant de prévisibilité, disproportionnée, et si elle a été adoptée au terme d’une procédure inéquitable. Entrent en compte les motifs objectifs invoqués par l’Etat, d’une part, et le niveau d’atteinte aux droits protégés qui en découle, d’autre part.

Sur la base des éléments du dossier, le Comité juge que le Canada a manqué de prendre en considération l’intérêt supérieur de l’enfant. Au vu de ce critère, l’ingérence a généré une atteinte excessive. Délivrer une mesure d’éloignement à la maman en lui laissant, en définitive, le choix entre laisser son enfant de sept ans au Canada ou l’exposer à un manque de soins médicaux et d’accompagnement scolaire alors qu’il est dépendant d’elle mène à cette conclusion. Rien n’indique que l’enfant pourrait être pris en charge par un autre adulte au Canada. Il accompagnera nécessairement sa mère au Nigeria où il serait privé du support socioéducatif dont il a besoin. Sous cet angle, le Canada n’a pas expliqué adéquatement quel était l’objectif légitime qu’il poursuivait. L’alternative proposée par le Canada qui sollicite de la maman qu’elle introduise une demande de résidence permanente au départ du Nigeria est écartée par le Comité qui ne perçoit pas en quoi la politique migratoire peut justifier une telle exigence du point de vue de l’intérêt supérieur de l’enfant.

B. Éclairage

Cette décision du Comité comporte des enseignements intéressants quant à la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant (ci-après l’ISE). Le droit canadien présente d’importantes différences avec le droit belge puisque, d’une part, la Belgique n’applique pas le ius soli de sorte que l’enfant n’aurait pas eu la nationalité belge à la naissance (sauf dans le cas exceptionnel d’enfants nés apatrides, Code de la nationalité, article 10) et, d’autre part, la loi du 15 décembre 1980 autorise les parents d’un enfant belge mineur au séjour sur le territoire belge (article 40ter). Sous ces réserves, le raisonnement du Comité est pertinent au regard de la jurisprudence belge quant à l’article 9bis, lorsqu’il s’agit d’évaluer une décision de refus de régularisation à la lumière de l’ISE, quant à l’article 9ter lorsqu’est en cause l’état de santé d’un enfant et, de manière générale, quant au respect de ce principe en matière d’éloignement.

La présente note met en exergue l’observation générale du Comité des droits de l’enfant quant à la signification de l’ISE. Sont ensuite citées quelques décisions de jurisprudence y faisant référence, notamment au travers de l’article 74/13 de la loi du 15 décembre 1980 qui prévoit une sauvegarde fondée sur l’ISE en matière d’éloignement.

a. L’observation générale n° 14

L’ISE est le concept phare de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (ci-après la CIDE). Plusieurs articles de la Convention y font référence: l’article 9 relatif à la séparation de l’enfant de sa famille, l’article 18 quant à la responsabilité parentale, l’article 20 qui traite du placement en foyer ou en famille d’accueil, l’article 21 sur l’adoption, ou encore l’article 37 qui régit la privation de liberté. Outre ces matières particulières, l’ISE est visé dès l’article 3 au titre de règle transversale. Le paragraphe premier de l’article 3 énonce que

« dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

Cette priorité s’applique aux trois grand pouvoirs de l’Etat : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. La notion d’autorité administrative est large et couvre toutes les décisions des autorités administratives, notamment en matière d’éducation, de soins, de santé, d’environnement, de conditions de vie, de protection, d’asile, d’immigration et d’accès à la nationalité.

L’article 3 pose pour principe la primauté et non l’exclusivité de l’ISE. Il ne s’agit pas de l’unique considération devant guider le processus de décision mais de celle qui prime sur les autres. Ce faisant, l’article 3 impose davantage une méthode qu’une règle de fond. S’agissant de questions impliquant la mise en balance d’intérêt en présence, il fait pencher la balance en faveur de l’intérêt de l’enfant. Cette prévalence intervient alors à chaque fois qu’il est procédé à une analyse sous l’angle de la proportionnalité, omniprésente non seulement en matière de droits fondamentaux mais dans tous les litiges où deux intérêts se confrontent : l’individuel et le collectif, le public et le privé mais aussi lorsqu’il s’agit d’arbitrer les prétentions de plusieurs personnes privées.

La CIDE n’avait jusqu’il y a peu pas de juge propre. Le Comité des droits de l’enfant ne peut recevoir de communications individuelles que depuis le 14 avril 2014. Le Protocole additionnel permettant le droit de plainte individuelle est alors entré en vigueur. La Belgique en est signataire. Aucune décision n’a encore été prononcée sur le fond. La jurisprudence mettant en œuvre l’ISE est dès essentiellement nationale ou émane alors d’autres organes intervenant en matière de droits de l’homme, tel ici le Comité des droits de l’homme des Nations Unies.

Outre les décisions sur communication individuelle, le Comité des droits de l’enfant publie des observations générales. L’une d’entre elles nous intéresse plus particulièrement : l’observation générale n^o 14 (2013) sur le droit de l’enfant visant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale. Etre une considération primordiale signifie que l’ISE est « un droit, un principe juridique interprétatif et une règle de procédure ». Comme règle de fond, il garantit « le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit évalué et soit une considération primordiale lorsque différents intérêts sont examinés en vue d’aboutir à une décision sur la question en cause, et la garantie que ce droit sera mis en œuvre dans toute prise de décision concernant un enfant, un groupe d’enfants défini ou non ou les enfants en général ». Le Comité souligne que de son point de vue, le premier paragraphe de l’article 3 est directement applicable et peut être invoqué devant un tribunal. La notion de « considération primordiale » comporte une obligation juridique stricte signifiant que les Etats n’ont pas le pouvoir discrétionnaire de décider s’il y a lieu ou non d’évaluer l’ISE.

Dans la balance des intérêts en présence, l’intérêt supérieur de l’enfant ne peut être mis sur le même plan que les autres considérations. En matière d’adoption, le comité relève que le texte est encore plus contraignant puisque l’article 21 n’indique pas que l’intérêt supérieur de l’enfant est une considération primordiale mais est bien « la considération primordiale ».

En tant que principe juridique interprétatif, il signifie que si une disposition se prête à plusieurs interprétations, il y a lieu de choisir celle qui sert le plus efficacement l’ISE.

Pour aboutir à cet objectif, l’ISE comporte un volet procédural. Dès qu’une décision peut avoir une incidence sur un enfant, le processus décisionnel doit comporter une évaluation de ses incidences positives ou négatives. Une obligation de motivation renforcée s’impose. La décision doit exposer en quoi les droits de l’enfant ont été pris en considération, précisant les critères retenus, le raisonnement suivi, et notamment la mise en balance de l’intérêt de l’enfant avec d’autres considérations. Cette évaluation doit être effectuée par une autorité compétente, de préférence pluridisciplinaire. Les faits doivent être établis par des professionnels qualifiés. Parmi les éléments à prendre en compte figurent l’opinion de l’enfant même s’il est en très bas âge ou particulièrement vulnérable, les autorités devant s’adapter à sa situation au besoin via une représentation adéquate. L’analyse doit « englobe[r] des éléments comme le sexe, l’orientation sexuelle, l’origine nationale, la religion et les convictions, l’identité culturelle et la personnalité ». Les décisions doivent être prises rapidement. Un « rang de priorité » doit être réservé aux procédures impliquant les enfants qui n’ont pas le même rapport à l’écoulement du temps. Enfin, les décisions relatives aux enfants doivent pouvoir faire l’objet de réexamens et de révisions.

b. L’intérêt supérieur de l’enfant dans la jurisprudence belge

En droit interne belge, malgré l’invitation du Comité à voir dans l’article 3 une règle bénéficiant d’effet direct, les juridictions hésitent à estimer que l’article 3 contient une règle claire, précise et inconditionnelle (voy.  not. C.E., n° 233.836, 16 février 2016). Pourtant, la méthode qu’il impose revêt ces qualités. L’obligation accrue de motivation qu’elle impose et le poids accordé aux intérêts de l’enfant dans l’exercice de mise en balance des intérêts en présence sont au moins aussi clairs que l’analyse de proportionnalité à laquelle plusieurs articles de la CEDH invitent.

La jurisprudence du Conseil du contentieux des étrangers a longtemps été hésitante, voire réticente. Une évolution se dessine depuis la transposition de la « directive retour », et notamment de son article 5. L’article 74/13 de la loi du 15 décembre 1980 prévoit désormais que

« lors de la prise d’une décision d’éloignement, le ministre ou son délégué tient compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, de la vie familiale, et de l’état de santé du ressortissant d’un pays tiers concerné ».

Ainsi, le Conseil du contentieux des étrangers (CCE) juge cette disposition violée lorsqu’une décision d’éloignement est adoptée, seule ou connexe à une décision de refus de séjour, sans tenir compte des sauvegardes mentionnées dans l’article 74/13, dont l’ISE. Par exemple, l’arrêt n° 177.249 du 31 octobre 2016 examine une requête contestant, sur cette base, la légalité d’une décision déclarant non fondée une demande d'autorisation de séjour prise sur la base de l’article 9ter de la loi du 15 décembre 1980. L’enfant souffre de drépanocytose homozygote. En ce qui concerne le refus d’autorisation de séjour sur la base de l’article 9ter, le Conseil annule la décision à défaut pour l’Etat belge d’avoir pris en compte plusieurs certificats médicaux fondamentaux utiles à la compréhension de la maladie.  L’ordre de quitter le territoire est annulé en ce qu’il viole l’article 74/13 qui impose lors de l’adoption d’une mesure d’éloignement « la prise en compte notamment de l’intérêt supérieur de l’enfant ».

L’ISE a également été pris en compte par le CCE face à une décision imposant à un parent un retour temporaire dans le pays d’origine pour y introduire une demande de regroupement familial sur la base de l’article 10 de la loi du 15 décembre 1980. Le juge souligne que l’ISE impose une motivation démontrant son intégration dans le raisonnement de l’administration.

L’O.E. estimait que « la présence de cet enfant n’est pas de nature à empêcher [la mère] d’accomplir les formalités prévues par la loi et ne la dispense pas de se soumettre à la procédure en vigueur, à savoir lever le visa requis au pays d’origine. D’autant qu’aucun élément ne justifie l’impossibilité que l’enfant l’accompagne le temps, limité, nécessaire qu’elle accomplisse les démarches ad hoc auprès du poste diplomatique compétent ». Le C.C.E. annule la décision reprochant à l’administration de ne pas avoir « spécifiquement et précisément répondu à l’argument relatif à la prise en compte de l’intérêt de l’enfant mineur de la requérante à rester auprès de ses deux parents » (C.C.E., 29 avril 2014, n° 123.190).

Une telle décision reste marginale alors qu’elle procède à un exercice de mise en balance intégrant l’ISE, même si, in fine, la décision annule sur la base d’un défaut de motivation.

c. L’intérêt supérieur de l’enfant devant la CEDH

Le questionnement quant à l’effet direct échappe à la Cour européenne des droits de l’homme qui se réfère abondamment à l’ISE (Cour eur. D.H., 23 septembre 1998, A. c. Royaume-Uni, § 23, faisant expressément référence aux articles 19 et 37 de la CIDE ; en matière de détention Mubilanzila c. Belgique, 12 octobre 2006, § 83 ; Muskhadzhiyeva c. Belgique, 19 janvier 2010, § 74 renvoyant expressément à l’arrêt Mubilanzila ; Kanagaratnam c. Belgique, 13 décembre 2011, § 67).

En matière de regroupement familial, l’arrêt Jeunesse prononcé par la grande chambre (3 octobre 2014, § 120) précise l’articulation entre le droit subjectif au respect de la vie familiale, droit relatif ne pouvant faire l’objet que d’ingérences nécessaires et proportionnées, et l’absence d’un droit à choisir le lieu de la réunion de la famille migrante. Il substitue à l’existence d’obstacles insurmontables un critère plus souple de faisabilité compte tenu de l’intérêt supérieur des mineurs impliqués. La Cour estime que les autorités nationales ne lui ont pas accordé suffisamment de poids :

« Lorsqu’elles ont examiné la question de savoir s’il y avait des obstacles insurmontables à ce que la requérante et sa famille s’installent au Surinam, les autorités internes ont tenu compte dans une certaine mesure de la situation des enfants (…). La Cour estime toutefois qu’elles sont restées en deçà de ce que l’on pouvait attendre d’elles à cet égard. Elle rappelle que, pour accorder à l’intérêt supérieur des enfants qui sont directement concernés une protection effective et un poids suffisant, les organes décisionnels nationaux doivent en principe examiner et apprécier les éléments touchant à la commodité, à la faisabilité et à la proportionnalité d’un éventuel éloignement. »

La décision du Comité présente le double intérêt de confronter les Etats à une obligation de motivation renforcée, intégrant l’intérêt supérieur de l’enfant, et de les obliger à prendre réellement en compte cet élément lorsqu’ils statuent. Effectuer l’exercice premier, à savoir analyser le dossier de manière à pouvoir motiver adéquatement et non formellement, devrait inciter les Etats à aboutir à une décision correcte sur le fond.

     S.S.

C. Pour aller plus loin

Pour lire la décision :

C.D.H., 15 juillet 2016, CCPR/C/117/D/2081/2011, D.T. c. Canada.

Pour citer cette note : S. Sarolea, « Focus sur la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant », Newsletter EDEM, novembre 2016.