Conseil de Prud’hommes de Paris, 17 décembre 2019, n° RG F 17/10051

Droit à l’égalité et interdiction de la discrimination - Discrimination « systémique » - Travailleurs sans papiers – Travail dissimulé – Respect des droits des travailleurs – Régularisation par le travail

Le Conseil de Prud’hommes de Paris juge que des travailleurs d’origine malienne et sans titre de séjour en France ont été victimes d’une discrimination systémique sur leur lieu de travail. Les abus commis par leur employeur ont été facilités par le statut administratif des travailleurs. La décision ne définit toutefois pas le concept de « discrimination systémique », limitant ainsi les perspectives d’avenir.

Jean-Baptiste Farcy

A. Faits et décision

Le 17 décembre dernier, le Conseil de Prud’hommes de Paris, juridiction de premier degré compétente pour les litiges liés à l’exécution d’un contrat de travail de droit privé (et ancêtre des tribunaux du travail en Belgique), a rendu une décision qualifiée d’historique par le syndicat français « Confédération du travail » (CGT). Elle concerne l’emploi de travailleurs sans papiers et la protection de leurs droits[1]. La particularité de cette décision tient au fait que les juges ont retenu la notion de « discrimination systémique » à l’encontre de l’employeur, ce dernier devant payer d’importants dommages et intérêts aux 25 travailleurs maliens, demandeurs en l’espèce.

Les faits litigieux remontent au mois de septembre 2016 et sont survenus sur un chantier de démolition sur lequel étaient employés 25 travailleurs d’origine malienne, et ce en dépit d’autorisations de séjour et de travail sur le territoire français. Suite à un accident du travail, causé par la chute d’un des travailleurs depuis un échafaudage non sécurisé, les pompiers, la police et l’inspection du travail sont descendus sur les lieux. Le procès-verbal dressé par les inspecteurs du travail a mis au jour des conditions de travail non réglementaires et contraires aux lois sociales. Les travailleurs ont, ensuite, débuté un mouvement de grève en occupant le site, aux fins d’obtenir les droits découlant de la relation de travail. Face à l’absence de réaction de la part de l’employeur, les travailleurs ont acté la rupture de la relation de travail. L’entreprise pour le compte de qui ces personnes travaillaient a été déclarée en faillite et les travailleurs, avec le soutien de la CGT, ont saisi le Conseil de Prud’hommes pour faire valoir leurs droits, y compris la régularisation de leur situation administrative, le paiement d’arriérés de salaires et leur déclaration auprès des organismes de sécurité sociale.

Le Conseil de Prud’hommes a reconnu la société défenderesse coupable de travail dissimulé, causé par l’absence de déclaration préalable à l’embauche, et d’emploi de salariés sans titre de séjour et de travail. Outre le recouvrement des salaires depuis la date d’embauche, fixée au 1^er jour du chantier litigieux en raison de l’absence de tout contrat de travail écrit, les travailleurs ont droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire pour travail dissimulé. La société défenderesse est également coupable du non-respect des obligations lui incombant au titre de la santé et de la sécurité des travailleurs.

Le jugement du Conseil de Prud’hommes aborde également l’existence d’un traitement discriminatoire à l’encontre des travailleurs sur la base de leur nationalité et de leur origine. À cet égard, la CGT a saisi le Défenseur des droits, Jacques Toubon, dont la mission est notamment de lutter contre les discriminations. Ce dernier a présenté des observations devant le Conseil de Prud’hommes dénonçant un « système hiérarchique pyramidal en fonction de l’origine des travailleurs au sein du chantier »[2]. Le Défenseur des droits conclut qu’il existe à une discrimination systémique au détriment des travailleurs maliens : « Chaque groupe est […] prédestiné à certaines tâches et cela, non en fonction de ses compétences réelles, mais semble-t-il uniquement en fonction de son origine, origine qui lui attribue une compétence supposée, l’empêchant ainsi de pouvoir occuper un autre positionnement au sein de ce système organisé de domination raciste »[3]. Le Conseil de Prud’hommes retient la qualification choisie par Jacques Toubon, qui s’appuie lui-même sur les travaux du sociologue Nicolas Jounin, et considère que les travailleurs ont été victimes de « discrimination raciale et systémique ».

B. Éclairage

La décision commentée est intéressante à plusieurs égards. En soi, cette décision mérite d’être soulignée tant les recours opposant des travailleurs sans papiers à leur employeur sont rares, tant au Nord qu’au Sud de Quiévrain. Sur le fond, la décision du Conseil de Prud’hommes attire l’attention en ce qu’elle retient la notion de « discrimination systémique », notion peu connue des juristes. Plus largement, cette décision interroge la protection due des travailleurs sans papiers, dont la situation sociale et administrative est très précaire. Leur vulnérabilité, en principe source d’une protection accrue, s’avère être une cause de l’absence de protection effective de leurs droits. Comme l’a dit un des travailleurs concernés, il « a préféré prendre le risque de voir sa situation de travailleur sans papier dévoilée au grand jour, en restant sur le chantier après l’arrivée des services de police et de l’inspection du travail, plutôt que de laisser son collègue sans secours »[4].

Dans un premier temps, ce commentaire se propose de discuter de la notion de « discrimination systémique », de son origine et de sa pertinence au regard du droit européen. La décision du Conseil de Prud’hommes offre également l’occasion de rappeler l’importance des pare-feu (« firewalls ») entre les services d’inspection sociale et les services chargés du contrôle de l’immigration. Enfin, nous aborderons brièvement la question de la régularisation « par le travail », dont la dernière opération « fête » ses dix ans.

1. La discrimination « systémique » face à la discrimination « directe » et « indirecte » : un concept juridique utile ?

L’employeur a abusé de la situation de vulnérabilité des travailleurs maliens liée à leur situation de séjour et à leur origine nationale et ethnique. Les tâches les plus dures et les plus dangereuses étaient assignées aux travailleurs maliens, dont l’absence d’autorisation de séjour les rendait plus corvéables encore. Au vu de la répartition des tâches dans l’entreprise incriminée et du rôle subalterne des travailleurs maliens, le Conseil de Prud’hommes juge que les discriminations raciales étaient systémiques.

Sans remettre en cause l’existence de traitements discriminatoires, le recours à l’adjectif « systémique » interroge, notamment au regard du droit européen. Le caractère polysémique de la notion de discrimination rend, il est vrai, son utilisation parfois difficile. En matière de lutte contre les discriminations raciales et ethniques, la loi française transpose néanmoins la directive européenne 2000/43/CE relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, qui ne comporte ni ne définit le concept de discrimination « systémique ». Le droit européen de la non-discrimination utilise plutôt les concepts de discriminations « directe » et « indirecte ». Le premier vise une situation où, « pour des raisons de race ou d'origine ethnique, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable »[5]. Une discrimination indirecte se produit, elle,  « lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes d'une race ou d'une origine ethnique donnée par rapport à d'autres personnes »[6]. L’existence d’une discrimination directe, non justifiable en droit européen, implique que la différence de traitement découle de l’origine raciale ou ethnique d’un individu. L’intention de discriminer est, par conséquent, généralement présente. À l’inverse, le concept de discrimination indirecte vise les différences de traitement plus insidieuses et subtiles qui résultent, non pas directement de l’utilisation d’un critère prohibé, mais de l’effet d’une norme ou de l’environnement structurel dans lequel la norme est appliquée. La discrimination indirecte existe ainsi indépendamment de l’intention de discriminer et vise à garantir à égalité substantielle en interrogeant les différences de traitement qui résultent de divisions socio-économiques préexistantes. 

Dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme, nous retrouvons la même dichotomie. Le concept de discrimination indirecte a d’ailleurs été récemment utilisé par la grande chambre dans une affaire concernant le droit au regroupement familial au Danemark[7]. L’existence de critères applicables à tous, et a priori neutres, ne prémunit pas le droit danois contre toute accusation de discrimination. Le concept de discrimination « systémique » n’apparait toutefois pas dans la jurisprudence strasbourgeoise. Une recherche dans la base de données HUDOC avec les termes « discrimination systémique » ne donne d’ailleurs qu’un seul résultat. Dans l’affaire Talpis c. Italie, relative aux violences conjugales et à l’existence de discriminations à l’égard des femmes, la juge Spano, dans son opinion partiellement dissidente, y fait référence, mais pour en écarter l’application[8]. Dans cette affaire, la Cour a conclu à l’existence de discriminations à l’égard des femmes au vu, notamment, du nombre important de « féminicides » et de la persistance des « attitudes socioculturelles de tolérance à l’égard des violences domestiques »[9]. La Cour ne précise toutefois pas s’il s’agit, en l’espèce, d’une discrimination directe ou indirecte. La ligne de partage entre les deux est, il est vrai, parfois difficile à tracer[10]. Il n’en demeure pas moins que la notion de discrimination « systémique » n’apparait pas dans la jurisprudence strasbourgeoise.

La notion de discrimination « systémique » fait, par contre, partie du vocable juridique canadien. La Cour suprême du Canada a utilisé cette notion pour la première fois dans un arrêt de 1987 en matière d’emploi: « la discrimination systémique en matière d'emploi, c'est la discrimination qui résulte simplement de l'application des méthodes établies de recrutement, d'embauche et de promotion, dont ni l'une ni l'autre n'a été nécessairement conçue pour promouvoir la discrimination. La discrimination est alors renforcée par l'exclusion même du groupe désavantagé, du fait que l'exclusion favorise la conviction, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du groupe, qu'elle résulte de forces «naturelles» »[11]. La discrimination systémique résulte de pratiques et de politiques établies qui, dans les faits, ont une incidence négative sur les perspectives d'embauche et d'avancement d'un groupe particulier. À cela s'ajoutent « les attitudes des administrateurs et des collègues de travail qui acceptent une vision stéréotypée des compétences et du «rôle approprié» du groupe touché, laquelle vision conduit à la conviction ferme que les membres de ce groupe sont incapables de faire un certain travail, même si cette conclusion est objectivement fausse »[12]. Autrement dit, la discrimination systémique procède de l’accumulation de traitements discriminatoires qui puisent leurs sources dans l’histoire et les attitudes sociétales. Si elles ne sont pas combattues, ces différences de traitement ont pour résultat d’alimenter la perpétuation du préjugé initial. Pour y mettre fin, il est ainsi nécessaire de s’attaquer aux stéréotypes discriminatoires et aux normes qui les véhiculent, et qui maintiennent l’exclusion historique d’un groupe de personnes.

Dans sa décision, le Conseil de Prud’hommes n’explique pas en quoi les notions de discriminations directe et indirecte ne sont pas applicables en l’espèce. Or, la hiérarchisation des tâches en fonction de l’origine nationale des travailleurs s’apparente à une forme de discrimination raciale directe. Les travailleurs se voient assigner des tâches, non pas en fonction de leur expérience ni de leurs qualifications, mais de leur origine. La différence de traitement est ainsi directement fonction de l’origine ethnique ou nationale des travailleurs. Le concept de discrimination directe apparait ainsi suffisant pour condamner les pratiques de l’entreprise incriminée. Les conditions de travail indignes et abusives imposées aux travailleurs maliens résultent avant tout des (in)actions conscientes et volontaires de l’employeur.

La vulnérabilité des travailleurs, dont ce dernier a abusé, est, certes, renforcée par leur statut (ou plutôt l’absence de statut) de séjour. Ainsi que l’énonce le Conseil de Prud’hommes, l’employeur a profité de l’état de fait selon lequel les travailleurs n’étaient pas autorisés au séjour pour les utiliser comme bon lui semblait. Le concept de discrimination « systémique » semble ainsi se référer aux différences de traitement qui dépassent le cadre strict de la relation de travail. Les travailleurs maliens en séjour irrégulier seraient ainsi dans une situation d’infériorité, en raison de structures économiques, politiques et sociales elles-mêmes inégalitaires. Il n’est pas déraisonnable de le penser. L’ethnicisation des tâches et des statuts sur le marché de l’emploi résulte d’inégalités historiques et dépasse de loin le cadre de l’affaire commentée. Le droit migratoire, en tant que droit d’exclusion[13], participe également au maintien de structures hiérarchiques et reproduit les inégalités raciales historiques[14].

L’outil dont disposent les juristes européens à l’heure actuelle pour questionner la neutralité de l’environnement socio-économique demeure celui de la discrimination indirecte, avec toutes ses limites, notamment face aux discriminations « intersectionnelles », comme en l’espèce[15]. Peut-être le concept de discrimination « systémique » permettrait d’aller plus loin vers une réelle égalité et une transformation des structures sociales[16]. La décision commentée est un premier pas, mais elle ne précise pas quels sont les contours de cette notion, ni en quoi elle se distingue des concepts existants.

2. De la nécessité de pare-feu pour assurer l’effectivité des droits sociaux des travailleurs sans papiers

Du fait de leur situation administrative, les travailleurs sans papiers sont dans une situation de « domination totale », porte ouverte à de nombreux abus[17]. Les faits de l’affaire commentée démontrent le dilemme auquel sont confrontés ces travailleurs, dont la revendication et la défense des droits comportent le risque d’attirer l’attention des autorités répressives. En l’espèce, ils auraient pu quitter le chantier avant l’arrivée de la police et de l’inspection du travail afin de ne pas être repérés ou dénoncés, perdant ainsi tout espoir de poursuites judiciaires.

En vue de garantir l’effectivité des droits des travailleurs sans papiers, l’article 13 de la directive 2009/52/CE prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier vise à faciliter l’introduction de plaintes à l’encontre des employeurs, soit directement par les travailleurs, soit par l’intermédiaire de tiers désignés par les États membres, par exemple des syndicats, comme en l’espèce[18]. Afin que les mécanismes institués soient « efficaces », ainsi que l’exige la directive, il apparait essentiel de mettre en place ce que certains appellent des pare-feu (« firewalls ») entre les différentes administrations publiques[19].

Indépendamment de leur statut de séjour, les travailleurs étrangers possèdent évidemment des droits en tant que personnes humaines (noyau dur des droits fondamentaux) et travailleurs (droits sociaux). De nombreux droits sociaux, par exemple la protection de la rémunération minimale, relève, par ailleurs, de l’ordre public social que l’État se doit de protéger. Or, à défaut de pare-feu, les droits des travailleurs sans papiers sont largement théoriques. Ces travailleurs doivent choisir entre la défense de leurs droits, au risque d’un retour dans leur pays d’origine, et renoncer à ces droits afin de demeurer sur le territoire.

Pour permettre aux travailleurs sans papiers de revendiquer leurs droits, des cloisons étanches devraient, par conséquent, être garanties entre les différents services publiques (hôpitaux, police, inspection sociale,…) et les services en charge du contrôle de l’immigration. La mise en place d’un environnement protecteur nécessite notamment qu’il n’y ait pas, en Belgique, de partage automatique d’informations avec l’Office des étrangers et que les travailleurs ne soient pas obligés de mentionner leur statut de séjour lorsqu’ils s’adressent à une administration publique afin de demander le respect de leurs droits[20].

En l’absence de pare-feu, les missions sociales de l’État sont soumises à l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière, ce qui renforce la vulnérabilité des travailleurs sans papiers. À l’heure où la lutte contre l’immigration irrégulière est toujours plus intense, le risque est toutefois réel de voir les pare-feu existants être  progressivement détricotés, d’autant que ces derniers participeraient à créer un « appel d’air »[21]. Aux yeux de nombreux États, le fait pour des étrangers sans papiers d’occuper un emploi n’occulte pas le fait qu’ils sont, d’abord et avant tout, en séjour irrégulier. La priorité, voire l’exclusivité, de la politique de retour empêche de réfléchir à d’autres mesures, telle que la régularisation.

3. La régulation des travailleurs sans papiers : un débat avorté en Belgique

Dans le cas d’espèce, les 25 travailleurs maliens ont, semble-t-il, été régularisés puisqu’ils ont finalement été engagés, au terme d’une procédure de transaction, par l’entreprise commanditaire qui avait sous-traité les travaux de démolition à leur ancien employeur.

En Belgique, la régularisation, humanitaire ou médicale, est également possible. Individuelle, la régularisation relève de la discrétion du Ministre compétent ou de son délégué. Les chiffres publiés par Myria montrent toutefois que le nombre de régularisations humanitaires baissent de manière constante depuis 2011, au lendemain de la dernière opération de régularisation collective, et bénéficient principalement à des familles établies en Belgique[22]. Dans son dernier rapport au Roi, l’informateur Paul Magnette avait envisagé l’hypothèse d’une régularisation des étrangers en séjour irrégulier qui travaillent en Belgique. L’objectif énoncé était double : répondre aux besoins des entreprises et lutter contre la fraude sociale. Après les campagnes de régularisation de 2000 et 2009, il y avait une certaine logique à ce que la question de la régularisation « par le travail » réapparaisse au niveau fédéral. Le contexte politique est pour le moins différent et, sans surprise, les partis flamands associés à une éventuelle coalition s’y sont opposés.

Symptomatiques d’une politique migratoire déséquilibrée, les opérations de régularisations collectives sont mises sur pied de manière cyclique, tous les dix ans environ. L’alternative serait de réfléchir à une nouvelle politique d’immigration économique qui ne soit pas réservée aux seuls travailleurs hautement qualifiés.

C. Pour aller plus loin

Pour lire l’arrêt : Conseil de Prud’hommes de Paris, 17 décembre 2019, N° RG F 17/10051

Jurisprudence :

- Cour eur. D.H., Biao c. Danemark [GC], arrêt du 24 mai 2016 ;

- CN c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 SCR 1114 (Cour suprême du Canada).

Doctrine :  

- Crépeau Fr. et B. Hastie, “The Case for ‘Firewall’ Protections for Irregular Migrants”, European Journal of Migration and Law, Vol. 17, 2015, pp. 157 – 183 ;

- Ellermann A. et A. Goenaga, “Discrimination and Policies of Immigrant Selection in Liberal States”, Politics & Society, Vol. 47, 2019, pp. 87 – 116 ;

- Spijkerboer T., “The Global Mobility Infrastructure: Reconceptualising the Externalisation of Migration Control”, European Journal of Migration and Law, Vol. 20, 2018, pp. 452 – 469.

Pour citer cette note : J.-B. Farcy, « Des travailleurs étrangers sans papiers victimes d’une « discrimination systémique » : les prémisses d’un concept novateur ? », Cahiers de l’EDEM, janvier 2020.