Tribunal administratif de Sicile (Italie), 23 décembre 2020, ord. n°2974

CJUE-UE – Politique migratoire – TAR Sicile – ONG – Secours en mer – Sea Watch – Droits fondamentaux – criminalisation de la solidarité – crimmigration – nécropolitique

Le tribunal administratif de Palerme a publié, en date du 23 décembre 2020, l’ordonnance sur la légitimité de la détention administrative du navire Sea Watch 4 ordonnée par les autorités portuaires de Palerme. Suite à une première analyse des incongruences procédurales, le tribunal a saisi la Cour de justice de l'Union européenne d’une question préjudicielle d'urgence, se réservant le droit de procéder à l'examen de l'affaire sur la base de l'approche interprétative qui sera adoptée par la Cour.

Roberto Angrisani

^{Consultant Senior en protection des données à caractère personnel pour l'agence eu-LISA, Roberto Angrisani est docteur en droit des Universités de Bordeaux (France) et Laval (Canada), il est spécialisé dans la protection des droits fondamentaux des migrants et dans l'Espace de Liberté Sécurité et Justice.}

A. Arrêt

1. Les faits

Les 22, 23 et 28 août 2020, le navire Sea Watch 4 (ci-après « SW4 »), propriété de l’ONG éponyme basée à Berlin, est intervenu en Méditerranée centrale, sauvant au total environ 354 personnes.

Le 31 août, le centre italien de coordination des secours maritimes de Rome a informé le capitaine du navire que le ministère de l'Intérieur avait autorisé le transfert des migrants secourus, du SW4 vers l’un des Hot spots flottants apprêtés par le gouvernement italien dans le golfe de Palerme : le navire GNV Allegra. Ce navire a donc été – officiellement – désigné pour permettre l'isolement fiduciaire des migrants, afin de contenir la propagation du virus Covid-19, sous la coordination de l'autorité portuaire. Le transfert a eu lieu le 2 septembre.

Le même jour, le ministère de la Santé a ordonné que le SW4 reste à l'ancre près du port de Palerme afin que l'équipage puisse effectuer une période d'isolement pendant quatorze jours. Après cette période, il a ordonné le nettoyage et l'assainissement du navire pour la délivrance du certificat de libre pratique médicale correspondant.

Le 19 septembre, à la fin des procédures d'assainissement, les agents du bureau de contrôle par l'État du port (Port State Control, ci-après « PSC ») ont commencé une inspection PSC supplémentaire de type plus détaillée, conformément aux dispositions combinées des articles 13 de la directive 2009/16/CE et 16 du décret législatif n° 53/2011 qui la mettent en œuvre.

Ce contrôle accru a été justifié sur la base de deux facteurs prépondérants (« overriding factor »). Le premier était représenté par la circonstance que « le navire est engagé dans l'assistance aux migrants en mer alors qu'il n'est pas certifié pour le service prévu ». Le deuxième concernait le certificat d'équipement de sécurité du navire. En effet, le navire a récupéré à bord 354 personnes alors qu’il était équipé pour en transporter 30.

À l'issue de l'inspection, 22 anomalies techniques et opérationnelles ont été constatées par rapport aux règles contenues dans les conventions internationales MARPOL, SOLAS, MLC et STCW, telles que visées à l'article 2 de la directive 2009/16/CE. En conséquence, un « avis d'immobilisation du capitaine » a été adopté, c'est-à-dire l'immobilisation du navire en vertu des dispositions combinées de l'article 19 de la directive et de l'article 22 du décret législatif d'application.

La motivation de l'ordre de rétention était fondée sur le fait que le bureau du PSC avait constaté, à la fois « un ou plusieurs des critères de détention prévus à l'annexe X de la directive 2009/16/CE [...] et à l'annexe 11 du décret n° 53 du 24 mars 2011 » et, « d'autres déficiences qui, individuellement ou ensemble, sont clairement dangereuses pour la sécurité, la santé ou l'environnement » ; les rapports d'inspection ont montré que neuf des vingt-deux déficiences étaient considérées comme graves et, à ce titre, aptes à justifier le « motif de rétention »[1].

2. La position de Sea Watch : coupable « d’excès de solidarité »

Parmi les griefs soulevés, dans une requête introduite le 23 octobre 2020, l'organisation requérante se plaignait de l'absence de disposition de la directive 2009/16/CE permettant à l'État du port d'utiliser l'inspection PSC comme moyen de modifier ou de remettre en cause la classification d'un navire par l'État du pavillon. En effet, l'État du port, lors de l'inspection PSC, ne pouvait que vérifier la présence de certificats valides à bord et non reclasser le navire, ne serait-ce que pour contester certaines non-conformités techniques alléguées.

En substance, s'agissant de la finalité réelle poursuivie par l'administration italienne, le requérant a estimé qu'il ne s'agissait pas de procéder à une inspection en bonne et due forme au sens de la directive communautaire, mais de s'opposer aux activités de surveillance et de contrôle des flux de migrants déployées par Sea Watch en Méditerranée. Cette intention ressort du rapport annexé au mandat de dépôt du 19 septembre, dans la mesure où il est souligné que le SW4 était employé dans des opérations de sauvetage de migrants en mer.

3. Les questions préjudicielles posées à la CJUE

Les questions posées par le juge sicilien touchent le champ d’application de la directive 2009/16/CE et visent à sanctionner la (il)légalité de la pratique – désormais devenue une triste « coutume » des autorités italiennes – de la rétention administrative des navires des ONG qui prêtent secours aux migrants dans la méditerranée centrale.

Ainsi, par l’ordonnance n° 2974 du 23 décembre 2020, le tribunal administratif régional de Sicile a posé les questions préjudicielles suivantes à la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après « CJUE »).

1) L'État du port qui a effectué l'inspection PSC peut-il exiger la possession de certifications et d'exigences et, ou, de prescriptions en matière de sécurité et de prévention de la pollution maritime, en plus de celles possédées et relatives à l'activité effectivement exercée, notamment en l'espèce l'activité dite SAR (Search and Rescue), afin d'éviter l'immobilisation du navire ?

2) En cas de réponse affirmative à la question 1, la demande de posséder des certifications et exigences et, ou, prescriptions supplémentaires à celles possédées et relatives à l'activité effectivement exercée, en particulier dans le cas d'espèce à l'activité dite SAR, ne peut-elle être faite, afin d'éviter l'immobilisation du navire, que s'il existe un cadre juridique international et, ou, de l'Union européenne clair et fiable concernant la classification de l'activité dite SAR et les certifications et exigences et, ou, prescriptions pertinentes pour la sécurité et la prévention de la pollution maritime ?

3) En cas de réponse négative à la question 2, la demande de détention de certifications et d'exigences et, ou, de prescriptions supplémentaires à celles détenues et relatives à l'activité effectivement exercée, notamment, en l'espèce, l'activité dite SAR, doit-elle être faite sur la base de la législation nationale de l'État du pavillon et, ou, de l'État du port et, à ces fins, un droit primaire est-il nécessaire ou un droit dérivé ou même seulement des règles administratives générales sont-ils appropriés ?

4) En cas de réponse affirmative à la question 3, appartient-il à l'État du port d'indiquer lors de l'inspection PSC, de manière précise et spécifique, sur la base de quelle législation nationale (identifiée conformément à la question 3), qu'elle soit législative, réglementaire ou sous la forme d'un acte administratif général, les exigences et, ou, prescriptions techniques relatives à la sécurité et à la prévention de la pollution marine auxquelles le navire soumis à l'inspection PSC doit satisfaire pour exercer l'activité dite SAR doivent être identifiées, et quelles activités de correction/rectification sont précisément requises pour assurer le respect de cette législation ?

5) En l'absence de législation de l'État du port et, ou, de l'État du pavillon, qu'elle soit législative, réglementaire ou sous la forme d'un acte administratif général, l'administration de l'État du port peut-elle indiquer, pour le cas concret, les exigences et, ou, prescriptions techniques relatives à la sécurité, à la prévention de la pollution marine et à la protection de la vie et du travail à bord auxquelles le navire soumis à une inspection PSC doit satisfaire pour exercer l'activité dite SAR ?

6) En cas de réponse négative aux questions 4 et 5, en l'absence d'indications spécifiques de l'État du pavillon à cet égard, l'activité dite SAR peut-elle être considérée comme ayant été autorisée entre-temps et donc non susceptible d'être inhibée par l'adoption d'un ordre d'immobilisation si le navire soumis à l'inspection PSC répond aux exigences et, ou, prescriptions visées ci-dessus pour une autre catégorie de navire (notamment un navire de charge), dont l'État du pavillon a également confirmé l'existence dans la pratique ?

Dans ce contexte, la juge de renvoi a également demandé, en même temps que la demande de décision préjudicielle, l'accès à la procédure accélérée prévue à l'article 105 du règlement de procédure de la Cour de justice. Selon les juges, en effet, « l'attente du délai physiologique requis pour une décision de la Cour de justice ne permettrait pas le règlement des arrêts en instance avant le début de la prochaine saison estivale 2021, saison au cours de laquelle, d'après l'expérience, se déroule habituellement le plus grand nombre d'opérations de sauvetage en mer de migrants en danger en Méditerranée centrale ». De surcroit, « la nécessité de disposer d'un certain cadre de référence de la législation pertinente est également impérieuse, car l'importance pour ces navires d'être correctement immatriculés et équipés pour répondre aux exigences pertinentes en matière de santé et de sécurité associées à cette activité a été qualifiée d'ordre public par l'Union européenne, comme il ressort du considérant 12 de la recommandation (UE) 2020/1365 de la Commission du 23 septembre 2020 ».

B. Éclairage

1. La pratique de la rétention administrative du bateau

Il convient de noter – comme l'ont confirmé les juges du tribunal administratif régional de Sicile-Palerme (ci-après « TAR ») dans l'ordonnance examinée – qu'au cours de l'année 2020, au moins six navires d'ONG engagés dans des activités de recherche et de sauvetage en Méditerranée centrale ont fait l'objet d'une rétention administrative par les capitaineries italiennes, au titre du PSC conformément à la directive 2009/16/CE. En effet, à l'heure actuelle, à l'exception du navire Open Arms, les autres navires de ces ONG sont en état de rétention administrative.

Trois recours sont actuellement pendants devant le TAR concernant l'immobilisation administrative de navires privés, adoptée par les capitaineries de Sicile dans le cadre du PSC, en raison de l'absence présumée des exigences jugées nécessaires pour mener à bien les activités SAR menées par ces mêmes navires (en particulier, Sea Watch 3, SW4 et Alan Kurdi).

Le SW4 avait été immobilisé en septembre après 11 heures d'inspection au port de Palerme où venaient de débarquer des migrants secourus quelques jours plus tôt. L'équipage avait été notamment accusé de « sauver systématiquement » les migrants même s'ils n'étaient pas en détresse. Un trop grand nombre de gilets de sauvetage à bord ou encore des lacunes dans le système d'évacuation avaient aussi été invoqués pour justifier l'immobilisation du navire.

La mesure de rétention administrative du navire SW4 dans le port de Palerme a été levée par le même TAR sicilien, le 3 mars 2021 seulement. Le président de l’ONG allemande Sea-Watch, Johannes Bayer, a affirmé dans un communiqué de presse qu’il s’agissait bien d’une « décision gratifiante mais qu’elle arrive trop tardivement ». Il a aussi commenté que « [l]a politique migratoire de l'Union européenne consiste à laisser mourir les gens. En 2021, trois fois plus de personnes se sont déjà noyées en Méditerranée que l'année ne compte de jours ».

L'Organisation mondiale pour les migrations (OIM) a répertorié de son côté au moins 236 morts en Méditerranée entre le 1er janvier et le 3 mars.

Or, la « remise en liberté » du SW4 par le juge sicilien n’a pas eu pour effet d’enclencher une inversion de tendance de la part de l’administration italienne. Le 21 mars 2021, la garde côtière de Augusta (Sicile) a ordonné la rétention administrative du navire Sea Watch 3, après que ce dernier avait secouru 358 migrants au large des côtes libyennes.

2. La Nécropolitique de l’UE

Depuis le début de ce siècle, la Méditerranée est devenue la frontière la plus dangereuse du monde pour les migrants irréguliers. La chercheuse Evéline Ritaine écrivait : « [s]ur cette frontière, sont tolérées des pertes humaines dans une forme de « nécropolitique » : on y pratique une politique du laisser mourir. Les migrants disparus en mer sont dans les limbes du politique (..) ».

Cette pensée rejoint celle d’autres spécialistes des questions migratoires comme les professeurs Jean-Yves Carlier et François Crépeau, ancien rapporteur pour les Nation Unies pour les Droits fondamentaux des migrants, qui ont mis en garde la communauté internationale sur le pouvoir « de vie et de mort » qu’a le juge administratif, fort d’une procédure qui ne connait pas les mêmes contraintes de respect des droits fondamentaux que celle pénale.

En effet, aujourd’hui, pour ceux qui sont contraints de fuir, la traversée est inéluctable, quel que soit le risque. Or la situation aux frontières de l’Europe est la même, le risque est souvent mortel. Les migrants peuvent mourir dans la traversée du désert africain, ou des Alpes entre l’Italie et la France, ou encore succomber aux coups des trafiquants au long de la route des Balkans. « Le bilan des pertes humaines est celui d’une guerre. Pourtant ce sont des inégalités structurelles (entre pays) et des routines administratives (celles qui régissent l’entrée sur le territoire) »[2].

3. Les réponses possibles de la part de la CJUE : à quoi peut-on s'attendre ?

Le juge de Luxembourg est maintenant appelé à répondre à des questions précises qui permettront d’encadrer la « proactivité » des autorités administratives italiennes vis-à-vis des ONG œuvrant dans la méditerranée. L’activité interprétative de la CJUE pourra enfin placer cette action à l’intérieur ou à l’extérieur du champ d’application du droit dérivé de l’UE, définissant ainsi les conséquences sur le plan juridique et surtout sur le respect des droits fondamentaux des migrants, notamment le droit à être secourus.

L'ordre de rétention contesté a été adopté en application des dispositions combinées de l'article 19 de la directive 2009/16/CE et de l'article 22 du décret législatif n° 53/2011 transposant cette directive, à la suite d'une inspection supplémentaire du PSC de type plus détaillé ordonnée en application des dispositions combinées de l'article 13 de la directive 2009/16/CE et de l'article 16 du décret législatif n° 53/2011 transposant cette directive.

Le premier élément sur lequel la CJUE devra se prononcer est donc la base juridique sur laquelle se fonderait le droit de procéder à des inspections poussées.

En effet, le TAR sicilien remarque que  « [d]ans les deux rapports d'inspection du PSC, joints à l'ordre de détention et qui constituent son préalable, il n'a cependant pas été indiqué spécifiquement la base juridique du pouvoir exercé, c'est-à-dire la règle selon laquelle l'administration a considéré fonder son pouvoir, en tant qu'état d'atterrissage, de procéder à l'inspection du PSC  dans les termes et le sens et, donc, avec l'ampleur en question ; il est clair, toutefois, que le fait d'avoir procédé à une inspection complémentaire plus détaillée du PSC et d'avoir adopté un ordre de détention sur la base des défauts constatés à la lumière de la directive 2009/16/CE présuppose que la base juridique du pouvoir exercé doit nécessairement se trouver précisément dans la directive 2009/16/CE et, en particulier, dans son article 13, tel que transposé en droit national. 13 de cette directive, telle que transposée par l'article 16 du décret législatif n° 53/2011 ».

Dans ce sens, il est opportun de rappeler que le libellé de l'article 3 de la directive 2009/16/CE semble délimiter le champ d'application du PSC exclusivement aux navires qui sont effectivement utilisés à des fins commerciales, compte tenu de la terminologie utilisée au paragraphe 5 : « utilisés à des fins commerciales » et « engagés dans des opérations commerciales ».

Il s'ensuit que si l'armateur utilise un navire classé comme cargo – c'est-à-dire un navire doté d'un certificat de classification inhérent à une activité commerciale, et donc destiné, dans l'abstrait, à n'être utilisé qu'à cette fin – à des fins et pour des opérations d'un autre type et d'une autre nature, et plus précisément de nature non commerciale, ce navire ne devrait pas pouvoir entrer dans le champ d'application du PSC  au titre de la directive 2009/16/CE et, partant, l'État du port ne devrait pas pouvoir effectuer à l'égard de ce navire les contrôles visés à l'article 13 de la directive 2009/16/CE.

En effet, comme le rappelle encore le TAR sicilien, « c'est l'État du pavillon qui, à titre principal, peut et doit effectuer les contrôles et avoir une compétence exclusive sur les aspects administratifs, techniques et sociaux des navires immatriculés et certifiés par cet État, eu égard à l'article 94 de la CNUDM et à la règle 17 de la convention CNUDM. 94 de la CNUDM et de la règle 17 du chapitre I de la SOLAS, qui expriment le principe de la reconnaissance mutuelle des certificats délivrés par les États du pavillon signataires des conventions pertinentes ; le PSC, en revanche, est un pouvoir secondaire, qui s'ajoute au pouvoir attribué à l'État du pavillon, de fermer le système, dans le but essentiel d'éviter la navigation de navires dits "sous-normes" ».

La CJUE avec sa réponse à la demande préjudicielle sur l’affaire C-15/21, pourrait donc emprunter une double voie. D’un côté, une réponse qui s’inscrirait dans la continuité avec l’analyse du juge sicilien et qui donc annulerait tout doute sur le champ d’application de la directive 2009/19/CE, en brisant le dangereux cercle qui alimente la criminalisation de l’aide humanitaire dans la méditerranée. De l’autre, la voie de la « diplomatie judiciaire » pourrait consacrer cette pratique via une interprétation restrictive du droit de l’UE qui laisserait champ libre aux États membres (en l’occurrence l’Italie) d’utiliser tout moyen possible pour décourager le secours en mer.

4. Conclusion

Les attentes envers cet arrêt sont remarquables à la fois par les détracteurs – d’Italie et d’ailleurs – de la politique des « ports fermés » et par les femmes et les hommes qui, depuis une décennie, avec leur travail acharné à bord des navires des ONG, comblent le fossé méditerranéen qui ne cesse d’engloutir la jeunesse et l’espoir de milliers de personnes migrantes.

Nous suivrons de près l’évolution de la jurisprudence de la CJUE et analyserons les retombées juridiques de l’arrêt sur l’affaire C-15/21 lorsqu’il sera publié.

C. Pour aller plus loin

Lire l’arrêt : Tribunal administratif de Sicile (Italie), 23 décembre 2020, ord. n° 2974.

Jurisprudence :

- CJUE, Demande de décision préjudicielle présentée par le Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Italie) le 8 janvier 2021, Sea Watch E. V./Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Porto Empedocle, C-15/21.

Doctrine :  

- Cancellaro F., « L’Italia é sotto osservazione dell’ONU con riferimento alla criminalizzazione del soccorso in mare, alla politica dei porti chiusi ed al decreto immigrazione », Diritto Pénale Contemporaneo, 12 mars 2019 ;

- Carlier J.-Y. et Crépeau F. « De la ‘crise’ migratoire européenne au pacte mondial sur les migrations : exemple d’un mouvement sans droit ? », Annuaire Français de Droit International, vol. 2017, n° 1,2017, pp. 461-499 ;

- El Qadim N., İşleyen B., Ansems de Vries L., Hansen S. S., Karadağ S., Lisle D. & Simonneau D., « (Im)moral Borders in Practice », Geopolitics, 2020 ;

- Ritaine E., « Migrants morts, des fantômes en Méditerranée », Rhizome, vol. 2, (n° 64), 2017, pp. 16-17 ;

- Squire V., Europe's Migration Crisis : Border Deaths and Human Dignity, Cambridge, Cambridge University Press, 2020, pp. 134-162.

Pour citer cette note : R. Angrisani, « Le dialogue des juges sur la criminalisation de l’aide humanitaire aux migrants en mer : l’affaire Sea Watch 4. Partie 1 », Cahiers de l’EDEM, mars 2021.