Cass., 29 avril 2020, n° P.20.0378.F

Mesures privatives de liberté – Étrangers – Refoulement – Automaticité de la détention – Formule stéréotypée – Motivation adéquate.

Par arrêt du 29 avril 2020, la Cour de cassation rappelle que la détention d’un étranger en vue de son refoulement ne peut être automatique. La décision visant à maintenir l’étranger aux frontières ne peut se borner à constater que l’étranger s’est vu notifier une décision de refoulement aux frontières. Au contraire, elle doit être motivée, indépendamment des motifs que contiendraient d’autres actes, au rang desquels la décision de refoulement. La motivation dont elle fait l’objet doit de plus rendre compte d’un examen individualisé de la situation de l’étranger et ne peut se résumer à une formule stéréotypée. La Cour précise ainsi l’étendue de l’exigence de motivation qui s’impose aux autorités décisionnaires, l’occasion également de revenir sur l’étendue du contrôle que peuvent exercer les juridictions d’instruction en la matière.

Marie Courtoy

A. Arrêt

Par arrêt du 29 avril 2020, la Cour de cassation confirme l’arrêt de la Chambre des mises en accusation de la Cour d’appel de Bruxelles du 20 mars 2020 ainsi que l’ordonnance de la Chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles du 3 mars 2020 jugeant illégale la mesure de maintien aux frontières prise à l’égard de Madame N.N.C[1].

La décision de maintien dans un lieu déterminé à la frontière suivait une décision de refoulement, elle-même prise à la suite d’une décision d’annulation du visa de l’intéressée. La décision d’annuler le visa avait été prise sur base des articles 32, 1, a), II, et 34, 1, du Règlement n°810/2009 (dit « Code des visas »), c’est-à-dire au motif que l’étranger ne pouvait fournir « de justification quant à l’objet et aux conditions du séjour envisagé ». Le même motif a justifié la décision de refoulement sur pied de l’article 3, alinéa 1, 3°, de la loi du 15 décembre 1980.

En l’espèce, Madame N.N.C. n’avait pas su répondre aux questions types posées à certains ressortissants de pays tiers venant dans l’espace Schengen avec un visa touristique. Elle disposait d’un planning touristique mais ne savait pas citer d’autres sites que la tour Eiffel parmi ceux qui y étaient inscrits, elle ne connaissait pas ‘Notre Dame’ et ne savait a fortiori pas qu’elle avait brûlé, elle n’était en possession d’aucun ticket acheté à l’avance, et elle ne savait pas quelle distance séparait son hôtel de l’aéroport où elle atterrissait.

Les décisions de refoulement et d’annulation du visa ont été contestées devant le Conseil du contentieux des étrangers, qui a rendu un premier arrêt en extrême urgence[2] dans lequel il rejette le recours. La Belgique était, à son estime, en droit de contrôler une ressortissante de pays tiers entrant pour la première fois sur le territoire Schengen afin de vérifier les raisons de son voyage, malgré qu’elle dispose d’un visa, sans que cela porte atteinte au principe de sécurité juridique. De plus, les deux décisions étaient à son sens correctement motivées.

La décision de détention a quant à elle été successivement portée à l’attention des trois juridictions susmentionnées qui se sont toutes rangées du côté de Madame N.N.C., estimant que le maintien aux frontières n’était pas suffisamment motivé.

La Cour de cassation rappelle ainsi dans son arrêt un principe essentiel, à savoir que la détention d’un étranger en vue de son refoulement n’est pas – ne doit pas être – automatique. Il s’agit uniquement d’une possibilité, ce qui suppose un pouvoir d’appréciation qui doit être compensé par une motivation adéquate. Si l’administration décide de placer l’étranger en détention, elle doit dès lors motiver cette décision « indépendamment des motifs que contiendraient d’autres actes, au rang desquels la décision de refoulement ».

En effet, rappelle-t-elle, « le maintien dans un lieu déterminé est non seulement soumis aux conditions prévues à l’article 74/5, §1^er, 1°, […] mais doit aussi avoir donné lieu à un examen individualisé de la personne, examen dont la motivation de l’acte rend ensuite compte ». La motivation ne peut dès lors se contenter d’une formule stéréotypée applicable à tout étranger susceptible d’être refoulé, mais « doit énoncer les raisons de droit et de fait qui justifient le maintien, au regard des circonstances concrètes du cas d’espèce ».

B. Éclairage

La Cour de Cassation rappelle que la détention d’étrangers qui font l’objet d’une mesure de refoulement ne peut être prononcée de manière automatique (1). L’arrêt nous permet ainsi de s’interroger sur les éléments dont doit tenir compte une motivation adéquate (2) et nous donne l‘occasion de revenir sur l’étendue du contrôle que peuvent exercer les juridictions d’instruction sur la décision prise par l’administration (3).

1. Illégalité du séjour et détention

La détention d’un étranger en situation irrégulière peut s’envisager dans plusieurs hypothèses, que ce soit au moment de l’accès au territoire, pendant le séjour ou à la fin du séjour[3]. Dans le cas qui nous occupe, il s’agit de la première hypothèse : Madame N.N.C. s’est vue délivrer une décision de refoulement à la suite de l’annulation de son visa et n’a donc jamais pu entrer sur le territoire belge. Cette hypothèse est régulée en droit belge par l’article 74/5, §1^er, 1°, de la loi du 15 décembre 1980 qui se lit comme suit : « Peut être maintenu dans un lieu déterminé, situé aux frontières […] l'étranger qui, en application des dispositions de la présente loi, peut être refoulé par les autorités chargées du contrôle aux frontières » (nous soulignons).

La formulation indique qu’il s’agit d’une faculté, tout comme dans les autres hypothèses où la détention d’étrangers en séjour irrégulier est autorisée par la loi. Pourtant, en Belgique, on constate depuis longtemps un recours systématique à ce moyen radical[4]. Et ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation rappelle qu’illégalité de séjour n’équivaut pas à détention. Dans un arrêt du 18 décembre 1996[5] qui concernait un candidat réfugié débouté de sa demande de protection internationale et ayant reçu un ordre de quitter le territoire alors qu’il était en procédure d’annulation devant le Conseil d’État, la Cour avait estimé que « si la décision ministérielle est légalement motivée quant à l’ordre de quitter le territoire, elle ne l’est pas quant à la décision de faire ramener sans délai le demandeur à la frontière et de le détenir à cette fin » – en bref, que « l’obligation de motivation de la détention ne se confond pas avec celle de la délivrance de l’ordre de quitter le territoire »[6].

2. Motivation adéquate

C’est parce que les autorités administratives disposent d’un pouvoir d’appréciation dans la prise d’une décision de maintien aux frontières qu’elles sont tenues de justifier leur choix d’y recourir. C’est l’obligation de motivation adéquate consacrée à l’article 62, §2, de la loi du 15 décembre 1980. La motivation ne répond pas à cette exigence si elle « ne révèle pas les raisons du choix de la mesure opéré par l’autorité compétente »[7]. D’application générale, la loi du 29 juillet 1991 est également pertinente en ce qu’elle requiert que les actes administratifs[8] soient assortis d’une motivation formelle (article 2), qu’elle définit comme « l’indication, dans l’acte, des considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision » (article 3).

Cela suppose de vérifier la nécessité de recourir à la détention au regard de l’objectif poursuivi, à savoir le refoulement. La mesure de détention se justifie pour autant et aussi longtemps qu’elle assure le refoulement. Cela signifie tout d’abord que le refoulement doit être effectivement possible et que des démarches soient entreprises en vue de sa mise en œuvre. L’objectif invoqué de la détention ne doit pas être que théorique, il faut qu’il y ait une intention réelle de refouler l’individu et une chance réelle que cela se produise[9].

Ce contrôle renvoie aux mécanismes de protection des droits fondamentaux, qui appellent un examen de proportionnalité de la mesure. Comme le rappelle la Convention européenne des droits de l’homme en son article 18, « [l]es restrictions qui, aux termes de la présente Convention, sont apportées auxdits droits et libertés ne peuvent être appliquées que dans le but pour lequel elles ont été prévues ». Ainsi, bien que l’article 5, §1, f, de la Convention autorise la privation de liberté d’une personne dans le but de « l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d’expulsion ou d’extradition est en cours », la liberté reste le principe et la détention l’exception. Elle doit dès lors faire l’objet d’une interprétation restrictive de manière à protéger l’individu contre l’arbitraire.

Notons toutefois que la Cour européenne des droits de l’homme a considéré dans son arrêt Saadi c. Royaume-Uni de 2008 que la détention d’étrangers sur base de l’article 5, §1, f, « n’exigeait pas de motifs raisonnables de croire à la nécessité de la détention » (pt 72). Cette approche est différente de celle défendue par le Comité des droits de l’homme des Nations-Unies. Amené à se prononcer sur la question dans la décision A. c. Australie de 1997, il a jugé « qu’il ne faut pas donner au mot « arbitraire » le sens de « contraire à la loi », mais qu’il faut l’interpréter plus largement pour viser notamment ce qui est inapproprié et injuste. De plus, la détention provisoire pourrait être considérée comme arbitraire si elle n’est pas nécessaire à tous égards, par exemple pour éviter que l’intéressé ne prenne la fuite ou soustraie des preuves : l’élément de proportionnalité doit intervenir ici. » (pt 9.2).

En principe, le contrôle de proportionnalité entraine l’application d’un principe de subsidiarité. Usage ne devrait être fait de la privation de liberté qu’en dernier ressort, c’est-à-dire lorsqu’elle est nécessaire parce qu’aucune autre mesure moins coercitive ne peut atteindre le même but de manière satisfaisante. C’est aussi ce que prévoit la Directive 2008/115/CE de l’Union européenne (ci-après, Directive retour). Elle précise en son article 15 que les autorités étatiques peuvent avoir recours à la détention en vue d’un éloignement « [à] moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier ». La Cour de justice a eu l’occasion de réaffirmer cela dans l’arrêt El Dridi de 2011 dans lequel elle explique que ce principe se traduit concrètement par une « gradation allant de la mesure qui laisse le plus de liberté à l’intéressé, à savoir l’octroi d’un délai pour son départ volontaire, à des mesures qui restreignent le plus celle-ci, à savoir la rétention dans un centre spécialisé » (pt 41).

Si l’application de la Directive retour ne fait aucun doute pour les étrangers déjà présents sur le territoire[10], cela est néanmoins plus compliqué quand il s’agit d’étrangers auxquels l’État refuse l’entrée sur le territoire. La Belgique a en effet opté pour la faculté d’exclusion qu’offre la Directive[11] en ce qui les concerne, au travers de l’article 74/10 de la loi du 15 décembre 1980. L’article en question vise néanmoins uniquement la non-application de la Directive aux « dispositions du présent Titre », au rang desquelles ne figurent pas les dispositions relatives à la détention pour les étrangers en vue de leur refoulement[12]. Au vu de l’objectif du législateur européen de garantir un champ d’application le plus étendu possible à la Directive, les exceptions doivent être interprétées de manière restrictive et il peut dès lors être soutenu que la Directive s’applique aux mesures de détention prises à l’égard d’étrangers s’étant vu refuser l’entrée[13].

Cela correspond de plus à une lecture respectueuse des droits fondamentaux prônée par la Cour de justice de l’Union européenne elle-même, dont elle (re)trace les contours à l’occasion de l’arrêt J. N. c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de 2016[14]. Après avoir insisté sur le principe – similaire à celui de son homologue strasbourgeoise – selon lequel les limitations aux droits et libertés doivent être interprétées restrictivement[15], elle rappelle en effet que « lorsque les dispositions d’une directive laissent aux États membres une marge d’appréciation pour définir des mesures de transposition qui soient adaptées aux différentes situations envisageables, il leur incombe, lors de la mise en œuvre de ces mesures, non seulement d’interpréter leur droit national d’une manière conforme à la directive dont il s’agit, mais également de veiller à ne pas se fonder sur une interprétation de celle-ci qui entrerait en conflit avec les droits fondamentaux ou avec les autres principes généraux du droit de l’Union » (pt 60).

3. Contrôle

Le contrôle qu’exerce la Chambre du conseil sur les décisions prises par l’administration en matière de détention des étrangers en vue de leur refoulement est régulé par l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980. Selon cet article, la Chambre du conseil « vérifie si les mesures privatives de liberté et d'éloignement du territoire sont conformes à la loi sans pouvoir se prononcer sur leur opportunité ». La Cour de cassation rappelle dans l’arrêt qui nous occupe que « [l]e contrôle de légalité institué par l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980 porte sur la validité formelle de cet acte, notamment quant à l’existence de sa motivation, quant à sa conformité tant aux règles de droit international ayant des effets directs dans l’ordre interne qu’à la loi du 15 décembre 1980, ainsi qu’au point de vue de la réalité et de l’exactitude des faits invoqués par l’autorité administrative ».

Ce contrôle de légalité, à l’exclusion de l’opportunité, a suscité de nombreux débats quant à sa portée exacte. Sans revenir sur l’ensemble des débats[16], nous nous limiterons à deux remarques. Premièrement, les dispositions relatives aux droits fondamentaux – et en particulier la Convention européenne des droits de l’homme et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – font partie des « règles de droit international ayant des effets directs dans l’ordre interne ». La Chambre du Conseil est dès lors compétente pour examiner la conformité des décisions de privation de liberté aux prescrits de ces instruments[17], au cœur desquels se trouve le principe de proportionnalité. Deuxièmement, la Directive retour met en place un système de gradation qui a vocation à s’appliquer de manière uniforme sur le territoire de l’Union. Même si son applicabilité en droit belge fait l’objet de controverses, ce système devrait a minima servir d’exemple quant aux principes auxquels doit être soumis le contrôle d’une mesure privative de liberté.

Au fil des évolutions législatives, l’opposition entre légalité et opportunité est ainsi devenue de plus en plus désuète. Comme l’explique Sylvie Sarolea :

« Reste alors à savoir ce que pourrait recouvrir l’opportunité… Ce terme s’avère inadapté et prête à confusion s’agissant du contrôle de la détention dès lors que l’on adopte une lecture intègre de la légalité. Cette difficulté plaide en faveur de sa suppression. Le danger, en le conservant, est que les juges cèdent à la tentation de lui donner un contenu, risquant ainsi d’empiéter à leur tour sur la légalité. La hiérarchie entre le principe qu’est la liberté et l’exception qu’est la détention exclut évidemment que pour donner du sens à l’opportunité, l’on ampute la légalité du contrôle de la proportionnalité. »[18]

La Cour de cassation gagnerait à se montrer plus cohérente dans sa jurisprudence[19]. Le manque de clarté sur la répartition des compétences semble parfois rendre les juges hésitants à intervenir et les détourner de l’enjeu primordial de protection des droits fondamentaux de l’individu[20].

Au final, ces débats pourraient s’accorder dans une position intermédiaire : le contrôle de la motivation circonstanciée de la décision qui, sans substituer l’appréciation du juge à celle de l’administration, permet de vérifier qu’une mise en balance des intérêts a été opérée[21]. L’arrêt rendu par la Cour de cassation ce 29 avril 2020 ne nous permet pas d’affirmer qu’elle irait aussi loin, mais s’inscrit en tout cas dans cette direction. L’étranger qui doit être refoulé est un homme dont les droits fondamentaux doivent être respectés ; il ne peut être placé en détention que si cela est nécessaire pour des raisons qu’il a le droit de connaitre.

C. Pour aller plus loin

Lire l’arrêt : Cass., « N.N.C. », 29 avril 2020, n°P.20.0378.F.

Jurisprudence :

Comité des droits de l’homme des Nations-Unies, 30 avril 1997, A. c. Australie, CCPR/C/59/D/560/1993.

Cour européenne des droits de l’homme, 29 janvier 2008, Saadi c. Royaume-Uni, n° 13229/03.

CJUE, 15 février 2016, J. N. contre Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, C-601/15 PPU.

Cour de justice de l’Union européenne, 28 avril 2011, Hassen El Dridi, alias Soufi Karim, C‑61/11 PPU.

Mons, ch. mis. acc., 3 mai 1996, R.D.E., 1996, p. 220.

Doctrine :

J.-Y. CARLIER, S. SAROLEA, Droit des étrangers, Bruxelles, Larcier, 2016.

P. d’HUART, « Cass., 27 juin 2012, n° P.12.1028.F/3 : Exécution d’une mesure d’éloignement, la détention doit être justifiée et décidée en dernier ressort », Cahiers de l’EDEM.

P. d’HUART, « Cass., 21 mars 2012, n° P.12.0291.F : Le contrôle de légalité de la détention couvre la conformité de l’éloignement à la C.E.D.H. », Cahiers de l’EDEM.

C. MACQ, « Cass., 6 mai 2020, P.20.0445.F : Les règles régissant le contrôle judiciaire d’une mesure privative de liberté à l’épreuve du contexte de pandémie », Cahiers de l’EDEM, mai 2020.

C. MORJANE, « Le contrôle de la détention administrative des étrangers par les juridictions d’instruction. Un guide à l’attention des praticiens », R.D.E., 2013, n° 173, pp. 237-250.

S. SAROLEA, « Cass., 10 juin 2015, n° P.15.0716.F : Cour de cassation et contrôle de la détention : en finir avec l’opposition indue entre légalité et opportunité », Cahiers de l’EDEM, juin 2015.

S. SAROLEA, « La motivation du placement en détention d'étrangers en situation irrégulière : de la dichotomie légalité-opportunité au contrôle de la proportionnalité », J.T., 1997/10, n° 5834, pp. 165-172.

N. SEGERS, « Juridiction civiles : Garantes de l’effectivité du contrôle de légalité de la détention », R.D.E., 2013, n° 173, pp. 721-730.

T. WIBAULT, « Le recours effectif contre la détention – Un droit fondamental », R.D.E., 2013, n° 173, pp. 689-694.

 

Pour citer cette note : M. Courtoy, « Une décision de refoulement n’équivaut pas à une décision de détention : la nécessité d’un examen individuel », Cahiers de l’EDEM, juin 2020.