Cass, 2e ch., 6 mai 2020, P.20.0445.F

Mesure privative de liberté – Recours auprès du pouvoir judiciaire – Arrêt statuant sur la légalité de la détention – Article 44 septies de la loi du 15 décembre 1980 – Possibilité d’éloigner l’étranger dans un délai raisonnable – Existence de mesures moins contraignantes – Objet du contrôle – Motivation – Accès au dossier – Recevabilité du mémoire en cassation.

La Cour de cassation rejette le pourvoi intenté contre une décision de la chambre des mises en accusation réformant une décision de libération rendue par la chambre du conseil compte tenu de l’absence de possibilité d’éloigner l’étranger dans un délai raisonnable dans le contexte de pandémie. Elle valide le raisonnement des juges d’appel qui effectuaient un examen de la légalité de la décision au regard des circonstances prévalant au moment de la prise de décision par l’autorité administrative, soit avant la prise des mesures de confinement. Elle souscrit par ailleurs au raisonnement selon lequel aucune illégalité ne saurait se déduire du seul fait que l’autorité administrative impose à l’intéressé une mesure de détention prévue par la loi alors que d’autres mesures moins contraignantes pourraient être prises.

Christelle Macq

A. Décision

Aux termes de l’arrêt commenté, la Cour de cassation statue sur le pourvoi formé contre un arrêt de la chambre des mises en accusation réformant une décision de libération rendue par la chambre du conseil en date du 1^er avril 2020, soit en pleine pandémie de Covid-19.

La chambre du conseil avait fait droit à la requête de mise en liberté introduite par un ressortissant marocain dont le maintien en détention ordonné en date du 11 janvier 2020 avait été prolongé en date du 12 mars 2020. La chambre du conseil estimait la prolongation de sa détention contraire à l’article 44 septies de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers. Cette disposition subordonne, entre autres conditions, le maintien en détention de l’étranger à la condition qu’il subsiste toujours une possibilité de l’éloigner effectivement dans un délai raisonnable. En l’espèce, la juridiction d’instruction estimant qu’il ne subsistait plus, au moment où elle était appelée à statuer, de possibilité d’éloigner l’intéressé dans un délai raisonnable, jugeait la décision de prolongation contraire à la loi. Elle pointait à l’appui de sa décision le fait que malgré les demandes et rappels adressés depuis le mois de septembre 2019 au Consulat du Maroc par l’Office des étrangers, aucun document n’avait été délivré par le Consulat qui n’avait même adressé aucune réponse aux courriels envoyés par l’Office des étrangers. Elle relevait par ailleurs l’impossibilité actuelle d’exécuter la mesure d’éloignement vers le Maroc en raison de la pandémie de coronavirus, le Maroc ayant fermé ses frontières et les vols entre la Belgique et le Maroc étant suspendus pour une durée indéterminée.

Cette décision de libération a été réformée en date du 17 avril 2020 par la chambre des mises en accusation. Contrairement à la chambre du conseil qui effectue un contrôle de la légalité de la décision au regard des circonstances prévalant au moment où elle statue, la juridiction d’appel effectue un contrôle de la légalité de la décision de maintien en détention au regard des circonstances qui prévalaient au moment de cette décision. Relevant qu’à la date de la décision, même si l’épidémie de Covid-19 était déjà déclarée, les décisions de confinement n’avaient pas encore été prises en Belgique, les frontières n’étaient pas fermées et le Maroc n’avait pas encore annoncé la suspension des vols depuis l’Europe, les juges d’appel considèrent qu’il n’était pas acquis à ce stade que les perspectives d’éloignement seraient absentes durant le temps pendant lequel la loi autorise le maintien à cette fin.

L’arrêt commenté statue sur le pourvoi formé à l’encontre de cette décision.

Le demandeur reprochait, premièrement, aux juges d’appel d’avoir considéré que ses droits de la défense n’avaient pas été méconnus, nonobstant la circonstance qu’il n’avait pu consulter le dossier de la procédure pendant les deux jours ouvrables qui ont précédé l’audience devant la Cour d’appel. Il invoquait la violation de l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980. En vertu de l’alinéa 5 de cette disposition, le conseil de l’étranger est autorisé à consulter le dossier au greffe du tribunal compétent pendant les deux jours ouvrables qui précèdent l’audience. La Cour de cassation relève toutefois que l’article 72 ne prévoit pas de sanction à l’absence de communication des pièces préalablement à la comparution de l’étranger. Ainsi, une telle irrégularité n’est sanctionnée que si elle a préjudicié les droits de la défense. Or, la Cour de cassation estime, au regard des circonstances de l’espèce, qu’il n’a pas été porté atteinte à ses droits de la défense.

Le demandeur critiquait ensuite le raisonnement des juges d’appel qui estimaient qu’il existait encore des perspectives de l’éloigner en se bornant à faire état d’une hypothèse et à se référer au délai théorique maximum de huit mois prévus par la loi. Il considérait que l’arrêt avait ainsi, entres autres dispositions, méconnu l’article 44 septies de la loi du 15 décembre 1980. Cette disposition prévoit que le maintien d’un citoyen de l’Union ou d’un membre de sa famille ne peut être prolongé que s’il subsiste toujours une possibilité d’éloigner effectivement l’intéressé. La Cour de cassation ne souscrit pas à cette argumentation. Elle estime que les juges d’appel ont à suffisance motivé leur décision en précisant effectuer un contrôle de la légalité de la décision au regard des circonstances prévalant au moment de cette décision et en faisant état de circonstances concrètes qui, au moment de la prise de la décision de prolongation du maintien en détention, permettaient de considérer que l’éloignement de l’intéressé pourrait avoir lieu dans un délai raisonnable. Ainsi, à la date de prolongation du maintien en détention, les juges d’appels ont relevé que les frontières n’étaient pas encore fermées et que si les transports entre la Belgique et le Maroc étaient suspendus, il n’était pas acquis à ce stade que les perspectives raisonnables d’éloignement seraient absentes durant le temps pendant lequel la loi autorise le maintien en détention à cette fin.

Le demandeur reprochait, en outre, à la chambre des mises en accusation de violer l’article 44 septies de la loi du 15 décembre 1980, l’article 31 de la directive 2004/38/CE ainsi que l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme qui subordonnent le maintien en détention à une condition de subsidiarité en énonçant « qu’aucune illégalité ne saurait se déduire du seul fait que l’autorité administrative impose à l’étranger une mesure de détention prévue par la loi, alors même que d’autres mesures moins contraignantes pourraient être prises. ». Le moyen n’est pas accueilli par la Cour de cassation. Elle s’inscrit ainsi en contradiction avec le point de vue développé par l’avocat général Vandermeersch dans ses conclusions. Celui-ci jugeait le moyen fondé, le critère de subsidiarité n’étant à son estime respecté qu’à la condition que soit contrôlé par la juridiction d’instruction « si le ministre a bien vérifié si d’autres mesures suffisantes mais moins coercitives ne pouvaient pas être appliquées efficacement »[1].

B. Éclairage

De nombreuses voix se sont élevées ces dernières semaines réclamant l’ouverture des centres fermés compte tenu des conditions sanitaires et face à l'impossibilité d’éloigner les étrangers détenus dans un délai raisonnable[2]. Plusieurs instances et organismes européens et internationaux ont, par ailleurs, appelé à réduire de manière drastique le recours à la détention d’étrangers dans des centres de rétention administrative soulignant le risque particulièrement prégnant de violation de leurs droits dans le contexte de pandémie^[3]. En Belgique, si le politique a annoncé libérer une partie des étrangers détenus, les portes des centres fermés sont restées closes pour d’autres.

Restait, pour les étrangers maintenus en détention, la possibilité de contester la légalité de leur détention auprès du pouvoir judiciaire. Les articles 71 à 74 de la loi du 15 décembre 1980 permettent à l’étranger qui fait l'objet d'une mesure privative de liberté d’introduire un recours contre cette mesure auprès des juridictions d’instruction. Les recours introduits dans le contexte particulier de pandémie ont été couronnés de plus ou moins de succès. Certaines juridictions ont fait droit aux recours introduits devant elles concluant à l’absence de possibilité d’éloigner dans un délai raisonnable en raison des mesures drastiques mises en place aux niveaux national et international en vue d’endiguer la pandémie (fermeture des frontières, suspension des vols, …). D’autres ont fait droit aux requêtes de mises en liberté introduites devant elles estimant ne pas être en mesure de se prononcer sur la légalité des décisions de maintien en détention soumises à leur contrôle. En cause, l’absence de précisions quant aux mesures prises afin que les directives de l’OMS puissent être respectées dans les centres fermés. Les requérants invoquaient le fait que les conditions de détention ne permettaient pas de respecter ces recommandations : chambres communes empêchant le respect des règles de distanciation sociale ; absence de savon ou gel désinfectant ; absence de mesures d’hygiène spécifiques prise à l’égard du personnel (…). En l’absence de précisions quant aux mesures prises afin de respecter ces recommandations, les juridictions d’instruction s’estimaient dans l’impossibilité de vérifier la conformité du maintien en détention avec les droits protégés par les articles 2 et 3 de la Convention européenne des droits de l’homme.

En l’espèce, la chambre du conseil fait droit à la requête de mise en liberté introduite devant elle jugeant le maintien en détention illégal en raison de l’impossibilité d’éloigner l’étranger dans un délai raisonnable vu le contexte de pandémie. Elle tient compte des mesures en vigueur au moment où elle statue, bien que ces mesures aient été prises après la décision de prolongation de la décision de maintien en détention. Ainsi, elle apprécie la légalité de la décision tenant compte notamment de la fermeture des frontières et de la suspension des vols entre la Belgique et le Maroc. Cette décision sera ensuite réformée par les juges d’appel qui opèreront, à l’inverse, un examen de la légalité de la décision au regard des circonstances prévalant au moment de celle-ci. Ils relèvent qu’à la date de la décision les frontières n’étaient pas encore fermées et les vols pas encore suspendus. La Cour de cassation valide ce raisonnement.

Cette interprétation restrictive du contrôle dévolu aux juridictions d’instruction en matière de détention administrative soulève un certain nombre de difficultés en l’espèce. Elle est l’occasion d’interroger, à nouveau, la pertinence d’un contrôle judiciaire limité à un contrôle de légalité (1).

La Cour était, par ailleurs, appelée à préciser les contours de dispositions régissant la procédure devant les juridictions d’instruction et la Cour de cassation (2). L’interprétation qu’elle fait en l’espèce de l’article 72 alinéa 5 autorisant l’accès au dossier devant les juridictions d’instruction (a) ainsi que des conséquences qu’il y a lieu de tirer du non-respect du délai de dépôt du mémoire en cassation prescrit par la loi (b) mérite d’être soulignée. Les règles de procédure entourant le recours contre une mesure privative de liberté font régulièrement l’objet de critiques et appels à révision. Ce commentaire est l’occasion de revenir sur ces critiques et propositions.

1. Mise en lumière des faiblesses d’un contrôle judiciaire limité à un contrôle de légalité 

Le contrôle effectué par les juridictions d’instruction d’une mesure privative de liberté et d’éloignement se limite à un contrôle de légalité. L’article 72 alinéa 2 de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers précise que la juridiction d’instruction vérifie si les mesures privatives de liberté et d'éloignement du territoire sont conformes à la loi sans pouvoir se prononcer sur leur opportunité. Ainsi, à la différence du contrôle qu’elles effectuent dans le cadre d’une détention préventive pénale, les juridictions d’instruction ne sont pas habilitées à se prononcer sur l’opportunité de la mesure privative de liberté[4]. La Cour de cassation considère que « le contrôle de légalité porte sur la validité formelle de l’acte, notamment quant à l’existence de sa motivation et au point de vue de sa conformité tant aux règles de droit international ayant des effets directs dans l’ordre interne, qu’à la loi du 15 décembre 1980. Le contrôle implique également la vérification de la réalité et de l’exactitude des faits invoqués par l’autorité administrative, le juge examinant si la décision s’appuie sur une motivation que n’entache aucune erreur manifeste d’appréciation ou de fait. »[5]. A l’inverse, elle refuse aux juridictions d'instruction le pouvoir de censurer la mesure de détention du point de vue de ses mérites, de sa pertinence ou de son efficacité[6].

En l’espèce, s’agissant d’une mesure privative de liberté prise à l’égard d’un citoyen de l’Union européenne, les juridictions d’instruction étaient notamment appelées à vérifier la légalité de la mesure privative de liberté prise par l’autorité administrative au regard des conditions fixées à l’article 44 septies de la loi du 15 décembre 1980^[7]. Cette disposition subordonne le maintien en détention du citoyen de l’Union ou d’un membre de sa famille à la condition qu’il subsiste toujours une possibilité d’éloigner effectivement l’étranger dans un délai raisonnable ainsi qu’à la condition qu’il n’existe pas d'autres mesures moins coercitives qu’une mesure privative de liberté qui puissent s'appliquer efficacement.

Sous couvert de la limitation de son contrôle à un contrôle de légalité, la chambre des mises en accusation limite strictement l’étendue du contrôle de ces conditions. L’arrêt rendu ensuite par la Cour de cassation valide ce raisonnement.

• L’absence de possibilité d’éloigner dans un délai raisonnable appréciée au regard des circonstances prévalant au moment de la décision prise par l’autorité administrative

Invoquant la limitation du contrôle dévolu aux juridictions d’instruction en matière de détention administrative à un contrôle de légalité, les juges d’appel effectuent un contrôle de l’appréciation de cette condition par les autorités administratives au regard des circonstances prévalant au moment de la prise de la décision de prolongation du maintien en détention.

La Cour de cassation estime l’examen effectué par les juges d’appel suffisant dans la mesure où ceux-ci ont vérifié l’existence d’une possibilité d’éloigner l’étranger dans un délai raisonnable au regard des circonstances qui prévalaient au moment de la prise de cette décision : à cet égard, ils ont relevé qu’à la date de prolongation du maintien en détention les frontières n’étaient pas encore fermées, que cette mesure apparaît proportionnée à la situation de l’intéressé et que, si les transports entre la Belgique et le Maroc sont suspendus, il n’est pas acquis à ce stade que les perspectives raisonnables d’éloignement seraient absentes pendant le temps durant lequel la loi autorise le maintien à cette fin.

La décision attaquée souligne le manque d’effectivité d’un contrôle judiciaire limité à un contrôle de légalité, effectué sans tenir compte de l’évolution des circonstances entourant la détention. Ainsi, l’autorité judiciaire se limite à vérifier la légalité de la décision de prolongation du maintien en détention au regard des circonstances prévalant au moment de la prise de décision par l’autorité administrative alors que les circonstances entourant la détention de l’étranger ont changé du tout au tout entre le moment où cette décision a été prise par l’autorité administrative et le moment où l’autorité judiciaire est appelée à en contrôler la légalité : les frontières ont été fermées, les vols suspendus et le confinement généralisé.

• L’absence de contrôle du respect de la condition de subsidiarité

Les juges d’appel estiment, sous couvert de la limitation de leur contrôle à un contrôle de légalité, ne pas être habilités à contrôler le respect de la condition de subsidiarité fixée à l’article 44 septies par l’autorité administrative en vérifiant si d’autres mesures moins contraignantes auraient pu être prises. Ainsi, ils considèrent qu’« aucune illégalité ne saurait se déduire du seul fait que l’autorité administrative impose à l’étranger une mesure de détention prévue par la loi, alors même que d’autres mesures moins contraignantes pourraient être prises. »[8]

L’utilisation de cette formule a déjà été critiquée par la doctrine qui appelait à un contrôle effectif du principe de subsidiarité inscrit dans la loi par les juridictions d’instruction^[9].

La Cour de cassation n’y verra pas matière à casser l’arrêt attaqué.

Elle s’inscrit ainsi en contradiction avec l’avis de l’avocat général Vandermeersch qui estimait le moyen fondé. Il soulignait dans ses conclusions, le fait que le précédent dont la formulation est reprise par la chambre des mises en accusation dans l’arrêt attaqué remonte à une période antérieure à la loi du 19 janvier 2012 qui a introduit ce critère de subsidiarité dans la loi du 15 décembre 1980 ( Cass., 14 janvier 2009, P. 08.1787.F). Il relève que cette condition de subsidiarité figure expressément à l’article 44 septies. Revenant, ensuite, sur la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère que « lorsque, dans la décision administrative, il indique concrètement les circonstances justifiant la mesure de rétention au regard des impératifs de nécessité, le ministre motive cet acte conformément à l'article 62 de cette loi »[10] et qu’ « aucune disposition ne lui impose d'exposer en outre les raisons pour lesquelles il considère qu'une mesure moins contraignante serait inapte à rencontrer cet objectif » [11], il estime néanmoins que «cela ne dispense pas la juridiction d’instruction de contrôler si le ministre a bien vérifié si d’autres mesures suffisantes mais moins coercitives ne pouvaient pas être appliquées efficacement (principe de subsidiarité) ». Il conclut : « dès lors en considérant qu’aucune illégalité ne saurait se déduire du seul fait que l’autorité administrative impose à l’étranger une mesure de détention prévue par la loi alors même que d’autres mesures moins contraignantes pourraient être prises, la juridiction s’est dérobée au contrôle de légalité auquel elle était tenue de procéder »[12].

• La nécessité d’une révision de l’article 72 alinéa 2 de la loi du 15 décembre 1980

Il a déjà été plaidé dans les présents cahiers en faveur d’une suppression de la dichotomie entre contrôle de légalité et contrôle d’opportunité inscrite à l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980[13].

L’interprétation restrictive de l’étendue du contrôle dévolu aux juridictions d’instruction opérée par la Cour de cassation en l’espèce, plaide à nouveau en faveur d’une révision de cette disposition dans le sens d’un élargissement des pouvoirs confiés aux juridictions d’instruction.

Premièrement, car cette révision apparaît nécessaire à garantir le respect des exigences posées par le droit de l’Union européenne. La directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, dite directive « retour » encadrant le placement en rétention des ressortissants de pays tiers exige expressément un contrôle de la proportionnalité et de la subsidiarité de la détention. Précisons qu’en l’espèce, s’agissant de la détention d’un membre de la famille d’un citoyen de l’Union européenne, la directive retour n’est en principe pas directement applicable^[14]. Néanmoins, on peut supposer que la Cour de justice de l’Union européenne aurait à l’égard des conditions entourant la prolongation du maintien en détention en vue de l’éloignement d’un citoyen de l’Union ou d’un membre de sa famille, a minima, les mêmes exigences que celles entourant la détention administrative d’un ressortissant de pays tiers.

L’article 15.4 de la directive retour exige que l’étranger soit immédiatement remis en liberté lorsqu’il n’existe plus de perspectives raisonnables d’éloignement dans le délai légal. Dans un arrêt Kadzoev, la Cour de justice précise que, pour qu’il puisse être considéré qu’il subsiste une «perspective raisonnable d’éloignement», au sens de cette disposition, il faut que, « au moment du réexamen de la légalité de la rétention par la juridiction nationale, il existe une réelle perspective que l’éloignement puisse être mené à bien eu égard aux délais fixés à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive 2008/115 »^[15] . Il nous paraît qu’un contrôle du respect de cette condition conforme à cette jurisprudence supposerait que la juridiction d’instruction puisse vérifier l’existence d’une possibilité d’éloigner l’étranger dans un délai raisonnable au regard des circonstances prévalant au moment de ce contrôle. L’arrêt commenté démontre l’importance d’autoriser la juridiction d’instruction à effectuer un contrôle « actualisé » du respect de cette condition, les circonstances entourant la détention étant susceptibles d’évoluer de manière telle que cette condition, remplie au moment de la prise de la décision de prolongation du maintien en détention par l’autorité administrative, ne serait plus rencontrée au moment du contrôle de celle-ci.

L’article 15.1 de la directive retour conditionne par ailleurs expressément la rétention de ressortissants de pays tiers à une analyse de subsidiarité (voy. not. El Dridi). Dans son arrêt Mahdi, également appelée à préciser les exigences découlant de l’application de la directive retour, la Cour de justice a considéré qu’en cas de périodes de détention prolongées au-delà de six mois, l’autorité judiciaire chargée du contrôle doit rechercher tout élément pertinent pour sa décision et pouvoir substituer sa propre décision à celle ayant ordonné la rétention initiale. Elle doit, par ailleurs, être en mesure d’ordonner soit la prolongation de la rétention, soit une mesure de substitution moins coercitive, soit la remise en liberté du ressortissant lorsque cela est justifié^[16].

L’interprétation restrictive que la Cour de cassation opère du contrôle de légalité de la détention administrative confié aux juridictions d’instruction ne permet pas de garantir le respect de ces exigences. Ainsi, la juridiction d’instruction n’est pas autorisée à vérifier l’examen opéré par l’autorité administrative de cette condition de subsidiarité. Elle n’est, par ailleurs, pas autorisée, quel que soit le délai au-delà duquel la détention est prolongée, à substituer sa propre décision en ordonnant une mesure de substitution moins coercitive. En l’espèce, les circonstances dans lesquelles la décision attaquée a été rendue soulignent, si besoin en est, l’intérêt qu’il y aurait à autoriser les juridictions d’instruction à effectuer un contrôle actualisé du respect de cette condition de subsidiarité et, en cas de non- respect de celle-ci, à substituer leur décision à la décision attaquée.

La révision de l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980 dans le sens d’un élargissement des pouvoirs confiés aux juridictions d’instruction apparaît, par ailleurs, nécessaire à garantir le respect du droit à la liberté individuelle de l’étranger. La limitation du contrôle dévolu aux juridictions d’instruction à un contrôle de légalité ne permet pas, en l’absence de contrôle du caractère proportionné et nécessaire de la détention, de garantir le respect de ce droit. Le droit à la liberté individuelle est consacré, notamment, par l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme qui fait de la privation de liberté l’exception. Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme considère que « la privation de liberté est une mesure si grave qu’elle ne se justifie qu’en dernier recours lorsque d’autres mesures ont été considérées et jugées insuffisantes pour sauvegarder l’intérêt personnel ou public exigeant la détention » (voy. not. l’arrêt Saadi c. Royaume-Uni, pt. 70). Le professeur Damien Vandermeersch écrit en ce sens : « Lorsque le droit à la liberté individuelle est en jeu, le pouvoir judiciaire est le garant du respect de ce droit et doit constituer un rempart contre toute forme d’abus de pouvoir ou d’arbitraire : cet objectif ne peut être atteint par un seul contrôle de légalité formelle mais nécessite aussi une vérification de l’opportunité de la mesure, notamment au regard des principes de proportionnalité et de subsidiarité. Le juge devrait ainsi pouvoir procéder lui-même à une appréciation, indépendante et impartiale, des éléments de fait de la cause pour vérifier et, si nécessaire, censurer, la mesure sous l’angle de ses mérites, de sa pertinence et de son efficacité »[17]. Le procureur général auprès de la Cour de cassation André Henkes, dans son discours de rentrée près la Cour de cassation prononcé à l’audience solennelle du 2 septembre 2019, plaidait également pour un élargissement des compétences des juridictions en la matière relevant : « ce n’est pas parce qu’une mesure privative de liberté est conforme à la loi qu’elle est également juste et justifiée au regard des circonstances concrètes de la cause ». Il ajoute : « Un recours effectif exige que la juridiction d’instruction puisse vérifier en droit et en fait, si la mesure administrative de privation de liberté est une mesure de dernier ressort qu’aucune autre mesure coercitive n’est susceptible de remplacer ».

Enfin, la nécessité d’élargir les pouvoirs de contrôle d’une mesure privative de liberté confiés aux juridictions d’instruction apparaît évidente lorsque que l’on opère une comparaison avec le contrôle judiciaire d’une privation de liberté, dont bénéficie la personne privée de liberté dans le cadre d’une détention préventive pénale. [18] qui voient là une différence de traitement injustifiable entre deux catégories de personnes placées dans une situation comparable puisque toutes deux atteintes dans ce qu’elles ont de plus fondamental ─ leur liberté ─ aucun motif suffisant ne nous paraît propre à justifier cette différence de traitement.

2. Retour sur le manque de lisibilité des dispositions encadrant la procédure

Outre de mettre en évidence les faiblesses d’une interprétation stricte de l’étendue du contrôle dévolu aux juridictions d’instruction, l’arrêt commenté souligne la nécessité d’une révision des dispositions fixant la procédure devant les juridictions d’instruction et la Cour de cassation.

- L’article 72 alinéa 5 de la loi du 15 décembre 1980 consacrant le droit d’accès au dossier<

La Cour de cassation était en l’espèce appelée à se pencher sur l’article 72 alinéa 5 de la loi du 15 décembre 1980 qui prévoit que le conseil de l’étranger peut consulter le dossier au greffe du tribunal compétent pendant les deux jours ouvrables qui précèdent l’audience. La question était de savoir si cette disposition devait s’interpréter par parallélisme avec le régime d’accès au dossier en matière de détention préventive. Dans ce cas, la Cour considère que l’inculpé et son avocat n’ont pas droit à la communication du dossier avant l’audience devant la chambre des mises en accusation s’ils ont pu en avoir connaissance avant l’audience de la chambre du conseil et ce, à moins que des pièces nouvelles aient été versées au dossier[19]. En l’espèce, relevant que l’article 72 alinéa 4 de la loi du 15 décembre 1980 précise qu’en cas de recours au pouvoir judiciaire, il est procédé conformément aux dispositions légales relatives à la détention préventive, sauf celles relatives notamment au droit de prendre connaissance du dossier administratif, elle semble souscrire au raisonnement développé par l’avocat général Vandermeersch qui estime que cette disposition doit s’appliquer tant à la procédure de première instance qu’en appel. Toutefois, la Cour maintient sa jurisprudence selon laquelle, lorsque le non-respect de cette disposition n’entraîne pas une violation des droits de la défense de l’étranger, une telle irrégularité ne doit pas être sanctionnée. Ainsi, tout en reconnaissant que l’article 72 alinéa 5 soit spécifique à la présente procédure, elle opère un parallélisme avec le régime applicable en matière de détention préventive en concluant à l’absence de violation des droits de la défense de l’étranger dans la mesure où le demandeur n’a pas allégué que l’accès au dossier ne lui a pas été donné avant l’audience devant le premier juge et constatant qu’aucune nouvelle pièce n’y a été jointe entretemps. A supposer que l’intention du législateur ait été de prévoir un régime spécifique plus favorable à l’égard de l’étranger privé de liberté, il aurait été intéressant de préciser les sanctions du non-respect de ce droit d’accès au dossier dans la loi.

- Les délais impraticables de dépôt du mémoire en cassation

Enfin, cet arrêt est l’occasion de revenir sur une ultime difficulté à laquelle l’étranger qui souhaiterait contester la légalité d’une mesure privative de liberté est susceptible de se retrouver confronté : la détermination et le calcul des délais applicables à la procédure en cassation. La Cour de cassation, renvoyant à une loi de 1874, fait application en matière de détention administrative des délais de droit commun, alors qu’une détention préventive ordonnée dans un cadre pénal est soumise à des délais de procédure plus courts. Le raisonnement de la Cour de cassation tient dans le fait que la loi du 15 décembre 1980, qui renvoie aux dispositions applicables en matière de détention préventive, précède celle du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive et qu’en 1980, une autre loi relative à la détention préventive était d’application, celle du 20 avril 1874. Cette dernière restant muette quant aux délais applicables en cas de pourvoi en cassation, la Cour de cassation applique le régime général contenu dans le Code d’instruction criminelle. Ainsi, conformément à l’article 429 du code d’instruction criminelle, elle exige, sous peine d’irrecevabilité du mémoire, que celui-ci soit déposé quinze jours francs avant l’audience.

Or, les pourvois en matière de recours des étrangers contre une mesure privative de liberté sont fixés sous le bénéfice de l’urgence, ce qui pose des difficultés quant au respect de ce délai. A cela s’ajoute la difficulté que la jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas constante en la matière. Ainsi, alors que dans certains cas, les mémoires déposés tardivement sont jugés irrecevables pour cause de tardiveté (Voy. not. Cass., 12 juin 2019, P.19.0534.F1), la Cour fait preuve de souplesse dans d’autres cas au motif que « lorsqu’en raison d’une convocation tardive, l’avocat du demandeur a été mis dans l’impossibilité de déposer son mémoire dans le délai de quinze jours avant l’audience, le respect dû aux droits de la défense requiert qu’un tel mémoire soit déclaré recevable » (Voy. not. Cass., 14 septembre 2016, P.16.0936.F, Pas., n°492, p. 1709). En l’espèce, la Cour de cassation juge le mémoire déposé neuf jours avant l’audience, et par conséquent hors délai, recevable. Elle suit ainsi les conclusions orales de l’avocat général Vandermeersch qui sollicitait d’admettre la recevabilité du mémoire en raison de la force majeure, le conseil du demandeur n’ayant été informé de la date d’audience, sur son initiative, qu’en date du 24 avril, soit moins de quinze jours avant l’audience. Or, le même jour, la Cour de cassation a rendu un arrêt déclarant irrecevable le mémoire déposé neuf jours avant l’audience malgré la circonstance que le conseil de l’intéressé n’avait également été informé de la date d’audience qu’en date du 24 avril (Cass, 6 mai 2020, P.0442.F/1).

Il a déjà été plaidé à maintes reprises pour une interprétation évolutive de la référence aux délais applicables en matière de détention préventive par l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980 et une application des délais prévus par la loi relative à la détention préventive.

L’application des délais prévus par la loi du 20 juillet 1990 nous paraît commandée par le respect dû au bon sens et à la sécurité juridique^[20].

Elle apparaît, par ailleurs, nécessaire à garantir une application de ces délais conforme aux principes d’égalité et de non-discrimination. A l’instar de la limitation du contrôle des juridictions d’instruction à un contrôle de légalité, l’application en matière de détention administrative de délais plus longs que ceux applicables en matière de détention préventive est source de discriminations. Ces deux catégories de personnes sont, à l’évidence, placées dans des situations comparables. Il s’agit dans les deux cas d’une personne privée de liberté de manière préventive dont la régularité du maintien en détention n’est contrôlée par le pouvoir judiciaire qu’a posteriori, ce qui justifie dans les deux cas, le besoin d’une procédure accélérée.

Lors du discours de rentrée prononcé à l’audience solennelle du 2 septembre 2019, le procureur général auprès de la Cour de cassation, André Henkes, appelait à une révision de ces dispositions, renvoyant à un avant-projet de loi transmis le 18 mai 2016 au ministre de la Justice visant à réformer le recours en cassation en la matière en le soustrayant pour partie à la procédure de droit commun, notamment par une accélération des délais, tout en laissant le temps utile à l’introduction du pourvoi en cassation et à la préparation du mémoire. Cette proposition n’a pas été retenue. A défaut d’une interprétation claire et évolutive de ces dispositions par la Cour de cassation, la révision de celles-ci en ce sens aurait pourtant le mérite de garantir une identification et un calcul des délais conformes au principe de sécurité juridique et exempts de discrimination.

En guise de conclusion, l’arrêt commenté met à nouveau en lumière la nécessité d’une révision en profondeur des règles régissant le contrôle judiciaire d’une mesure privative de liberté. Une réforme en profondeur de ces dispositions apparaît essentielle à garantir que toute personne, belge ou étrangère, coupable ou innocente, puisse bénéficier d’un recours effectif, de pleine juridiction contre une mesure qui, en toute hypothèse, l’atteint dans ce qu’elle a de plus fondamental, sa liberté.

C. Pour aller plus loin

Lire l’arrêt : Cass. (2^ème chambre), 6 mai 2020, n° P.20.0445.F.

Jurisprudence :

- C.J.U.E., 30 novembre 2009, Kadzoev, C-357/09, Rec. C.J.U.E., p. I-11189.

- C.J.U.E., 5 juin 2014, Mahdi, C‑146/14 PPU.

Doctrine :

- D. VANDERMEERSCH, « La détention préventive de la personne présumée innocente et la privation de liberté de l’étranger », Rev. dr. pén., 2015, pp. 602 à 619.

- P. d’HUART, « Le contrôle de légalité de la détention afin d’éloignement du point de vue de ses mérites, de sa pertinence ou de son efficacité », Newsletter EDEM, octobre 2014.

- P. HUBERT, P. HUGET et G. LYS, « Le recours effectif devant les juridictions d’instruction et la Cour de cassation », R.D.E., 2016/5, n°191, pp. 695 à 719.

- P. MARTENS, « Privation de liberté d’un étranger en séjour illégal et contrôle des juridictions d’instruction (bis) », J.L.M.B., 2017, pp. 1288 à 1291.

- S. SAROLEA, « Cour de cassation et contrôle de la détention : en finir avec l’opposition indue entre opportunité et légalité », Newsletter EDEM, juin 2015

 

Pour citer cette note : C. Macq, « Les règles régissant le contrôle judiciaire d’une mesure privative de liberté à l’épreuve du contexte de pandémie », Cahiers de l’EDEM, mai 2020.