Cass., 20 septembre 2017, R.G. n° P.17.0933.F

Confirmant une nouvelle fois sa jurisprudence, la Cour de cassation considère que le renvoi fait à l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980 « aux dispositions relatives à la détention préventive » ne vise pas le régime de la détention préventive instauré par la loi du 20 juillet 1990. Par un raisonnement (excessivement) formaliste, la Cour de cassation renforce l’insécurité juridique et crée une différence de traitement injustifiée. En outre, la Cour de cassation refuse de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne quant à l’exigence d’un contrôle juridictionnel accéléré.

Loi du 15 décembre 1980, art. 72 – Contrôle de la légalité de la détention – Pourvoi en cassation – Délai – Loi sur la détention préventive – Question préjudicielle à la C.J.U.E.

A. Faits et décision de la Cour

S’agissant d’un arrêt de la Cour de cassation, il n’est pas nécessaire de s’attarder sur les faits. La question de droit, elle, concerne le délai endéans lequel la Cour de cassation est tenue de statuer lorsqu’elle est saisie d’un pourvoi à l’encontre d’une décision de maintien en détention d’un étranger en séjour irrégulier rendue par une Chambre des mises en accusation. Dans une jurisprudence constante^[1], la Cour de cassation considère que, faisant référence « aux dispositions légales relatives à la détention préventive », l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980 se réfère à la loi en vigueur au moment de la promulgation de celle-ci. D’après la Cour de cassation, la loi du 20 juillet 1990 sur la détention préventive, ne modifiant pas la loi du 15 décembre 1980, ne trouve donc pas à s’appliquer. Par conséquent, le délai de 15 jours prévu par l’article 31, paragraphe 3, de la loi du 20 juillet 1990 n’est pas applicable au pourvoi en cassation formé contre l’arrêt de la Chambre des mises en accusation puisqu’il faut se référer aux dispositions légales régissant la détention préventive en 1980, à savoir la loi du 20 avril 1874 et le Code d’instruction criminelle. Selon la Cour de cassation, le premier moyen soulevé par le demandeur manque ainsi en droit.

À défaut pour la Cour de cassation de s’estimer tenue par le délai de 15 jours prévu par la loi sur la détention préventive de 1990, la Cour est invitée à poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne à propos du délai que cette dernière estime compatible avec les articles 13 et 15 de la Directive 2008/115/CE, dite « retour », qui exigent un contrôle juridictionnel accéléré. La Cour de cassation répond à nouveau par la négative puisque, selon elle, le délai raisonnable risquerait d’être dépassé en l’espèce si une question préjudicielle était posée. En outre, le droit européen ne détermine pas le délai endéans lequel doit intervenir la décision de la Cour de cassation. Par conséquent, la Cour rejette la demande de question préjudicielle.

B. Éclairage

Si la conclusion de la Cour de cassation quant à la loi applicable en l’espèce n’est pas nouvelle, elle n’en demeure pas moins fâcheuse et problématique.

L’article 72 de la loi du 15 décembre 1980 fait référence « aux dispositions légales relatives à la détention préventive ». La référence est ici générale puisque la loi du 20 avril 1874 n’est pas visée en tant que telle. Le régime de la détention préventive en Belgique a depuis été modifié par une loi du 20 juillet 1990. Assez logiquement, en 1980 le législateur ne pouvait se référer à la loi de 1990. Peu importe, la Cour de cassation considère que l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980 fait nécessairement référence à la loi relative à la détention préventive en vigueur lors de sa promulgation. Par conséquent, la Cour de cassation estime qu’il faut faire application de la loi du 20 avril 1874, laquelle reste toutefois muette quant au délai applicable en cas de pourvoi en cassation, ce pourquoi il faut appliquer le régime général contenu dans le Code d’instruction criminelle :

« La loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive, qui consacre un chapitre au pourvoi en cassation, n’a pas modifié l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980. Dès lors, nonobstant l’entrée en vigueur de la loi du 20 juillet 1990, son article 31 n’est pas applicable au pourvoi en cassation formé contre l’arrêt de la chambre des mises en accusation qui statue sur la décision de maintien en détention d’un étranger, ce pourvoi et son jugement demeurant réglés par les dispositions du Code d’instruction criminelle ».

Pour plusieurs raisons, nous ne pouvons nous soumettre à l’interprétation de la Cour de cassation. Selon nous, la loi du 20 juillet 1990 est applicable en l’espèce. Il en va de la garantie de la sécurité juridique (I). Par ailleurs, l’application de la loi du 20 avril 1874 crée une différence de traitement entre deux catégories de personnes privées de liberté qui, dans l’esprit du législateur de 1980, devaient être traitées de manière analogue (II). Nous reviendrons, enfin, sur l’argument avancé par la Cour de cassation pour refuser de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne (III).

I. La loi du 20 juillet 1990 est applicable

La loi du 20 avril 1874 doit être écartée depuis l’entrée en vigueur de la loi du 20 juillet 1990 pour la simple raison que la seconde remplace la première. La doctrine est unanime sur ce point^[2]. Bien que la Cour de cassation refuse obstinément, à l’exception notable de deux arrêts datant de 2006 et 2008^[3], d’adopter une interprétation évolutive et dynamique de la loi, les principes de légalité et de sécurité juridique s’opposent à ce que l’on applique une loi abrogée. La loi du 20 juillet 1990 ne se limite effectivement pas à modifier la loi de 1874 mais elle la remplace purement et simplement, à l’exception des dispositions relatives à l’indemnisation en cas de détention préventive inopérante. D’ailleurs, l’article 48, alinéa 2, de la loi de 1990 stipule que la loi du 20 avril 1874 s’intitule désormais « Loi du 13 mars 1973 relative à l'indemnité en cas de détention préventive inopérante ». Suite à l’entrée en vigueur de la loi du 20 juillet 1990, la loi du 20 avril 1874 sort ainsi de l’ordonnancement juridique. Or, il parait contraire à la sécurité juridique qu’un juge applique une loi abrogée depuis plus de 25 ans. Un juge est effectivement tenu par le droit positif, c’est-à-dire le droit en vigueur, soit au moment des faits, soit au moment où il statue, en fonction des cas. Le bon sens veut également que la loi la plus récente prime la loi plus ancienne.

En outre, la référence faite à l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980 est générale dès lors qu’elle ne vise pas la loi du 20 avril 1874 en particulier. La Cour de cassation juge néanmoins que la loi du 20 juillet 1990 aurait dû modifier l’article 72 pour que le nouveau régime soit applicable aux étrangers placés en rétention. Or, une telle modification n’est pas, à notre avis, nécessaire puisque la référence est générale. Il s’agit ainsi d’appliquer le régime légal auquel il est fait référence. Ce qui importe c’est que la loi du 20 juillet 1990 modifie, non pas l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980, mais la loi du 20 avril 1874. La référence faite dans la loi de 1980 était ainsi suffisamment ouverte pour tenir compte de l’évolution du régime de la détention préventive, sans qu’il ne soit nécessaire d’en modifier son article 72.

Par ailleurs, la Cour de cassation semble ignorer le principe selon lequel la loi particulière déroge à la loi générale. Or, en se référant à la loi du 20 avril 1874 et au Code d’instruction criminelle, la Cour applique le régime pénal ordinaire, malgré le fait que la loi du 20 juillet 1990 introduit un régime particulier propre à la détention préventive, auquel l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980 fait référence, et comporte un chapitre particulier sur le pourvoi en cassation.

Enfin, l’article 3 du Code judiciaire énonce que les lois d'organisation judiciaire, de compétence et de procédure sont d’application immédiate. Cela signifie qu’elles régissent tous les actes de procédure postérieurs à leur entrée en vigueur, quand bien même les faits seraient antérieurs. Cette applicabilité immédiate garantit une uniformité des procédures dans l’intérêt tant « de l’individu que de la société »^[4].

Par conséquent, l’on voit mal comment la Cour de cassation peut continuellement justifier la non-application de l’article 31 de la loi sur la détention préventive en cas de pourvoi en cassation formé contre un jugement d’une Chambre des mises en accusation qui décide du maintien en détention d’un étranger. D’autant plus que cette situation est potentiellement source de discrimination.

II. Une différence de traitement injustifiée

Bien que la loi du 15 décembre 1980 prévoie l’alignement du régime de la détention des étrangers irréguliers en vue de leur éloignement sur celui de la détention préventive des prévenus, à travers sa jurisprudence, la Cour de cassation crée une différence de traitement non justifiée et, en tout état de cause, difficilement justifiable.

La détention préventive vise la privation de liberté d’une personne suspectée d’avoir commis une infraction, et est soumise à des conditions légales strictes. Bien que la privation de liberté d’un étranger en séjour irrégulier en vue de son éloignement ne constitue nullement une mesure de détention préventive (le séjour illégal ne relevant pas, faut-il le rappeler, du droit pénal mais du droit administratif), le législateur a voulu, en 1980, appliquer les mêmes conditions procédurales dans un souci « d’assimiler l’étranger au Belge »^[5]. Il ressort également de l’exposé des motifs de la loi du 15 décembre 1980 que le gouvernement n’a pas voulu suivre l’avis du Conseil d’État d’organiser la procédure complètement dans la loi car cela « engendrerait le risque d’omissions et la nécessité de modifier la loi si des modifications étaient apportées à celles relatives à la détention préventive ». Preuve est faite que la volonté du législateur était d’appliquer le régime de la détention préventive tout en tenant compte de ses possibles évolutions futures.

En outre, qu’il s’agisse d’un prévenu ou d’un étranger irrégulier, dans les deux cas, ils sont privés de liberté de manière préventive, et la régularité de leur maintien en détention n’est contrôlée par le pouvoir judiciaire qu’a posteriori. D’où le besoin d’une procédure accélérée. Il s’agit ainsi, sur ce point, de situations comparables. Or, à suivre la jurisprudence de la Cour de cassation, l’étranger détenu en vue de son éloignement et la personne suspectée d’avoir commis une infraction pénale sont traités différemment, en défaveur de l’étranger. Outre la question des délais ici en cause, une différence de traitement existe également en raison de la possibilité pour le Ministère public de se pourvoir en cassation contre un arrêt d’une Chambre des mises en accusations ordonnant la remise en liberté d’un étranger^[6]. Cette différence de traitement créée par la Cour de cassation, en dépit de la volonté du législateur, n’est pas justifiée et la Cour ne peut, selon nous, se retrancher derrière un formalisme légistique excessif pour maintenir une nouvelle « exception migratoire ». La Cour constitutionnelle pourrait ainsi être saisie de la question, même s’il semble peu probable que la Cour de cassation pose une question préjudicielle, ce qu’elle a précisément refusé de faire en septembre 2016 au motif que le principe du délai raisonnable risquerait d’être violé ^[7]. Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation refuse également, pour le même motif, de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne.

III. Une question préjudicielle contraire au délai raisonnable ?

La Cour de cassation a effectivement refusé de poser une question préjudicielle à la Cour de justice l’Union européenne au sujet du délai compatible avec l’exigence d’un contrôle juridictionnel accéléré. D’après la Cour, cela risquerait de violer le droit du demandeur à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable. À nouveau, le raisonnement de la Cour est difficilement tenable.

Admettons qu’il y ait un conflit entre le droit à un recours effectif et le principe du délai raisonnable, rien n’empêche un individu de renoncer à son droit d’obtenir une décision endéans un délai raisonnable en demandant à la Cour de surseoir à statuer et de poser une question préjudicielle. C’est précisément le cas en l’espèce puisque c’est le requérant qui demande à la Cour de cassation de poser une question préjudicielle à la juridiction européenne.

L'argumentaire de la Cour de cassation repose également sur le fait qu’« aucune disposition ou principe général du droit de l’Union européenne ne détermine le délai dans lequel devrait intervenir la décision de la Cour de cassation ». Si l’article 15 de la Directive « retour » exige un « contrôle juridictionnel accéléré », il ne prévoit effectivement pas de délai précis. C’est précisément pour cette raison qu’une question préjudicielle aurait dû être posée pour garantir la conformité du Code d’instruction criminelle avec le droit européen.

En outre, le raisonnement de la Cour laisse entendre que, lorsqu’un étranger en séjour irrégulier est privé de liberté et en conteste la légalité, aucune question préjudicielle ne peut être posée au risque de compromettre le principe du délai raisonnable. Une telle conclusion parait inconcevable puisque le juge européen serait de facto exclu d’un certain contentieux. L’article 267 du TFUE relatif à la procédure des questions préjudicielles ne prévoit d’ailleurs pas une telle limitation. Il précise, au contraire, que « si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus brefs délais »^[8]. Une procédure préjudicielle d’urgence a ainsi été mise en place, par une décision du Conseil du 20 décembre 2007, pour permettre à la Cour de traiter dans un délai considérablement raccourci les questions les plus sensibles relatives à l'espace de liberté, de sécurité et de justice^[9]. Enfin, et surtout, l’alinéa 3 de l’article 267 du TFUE stipule que lorsqu’une question préjudicielle « est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour ». D’ordinaire facultatif, le recours préjudiciel est obligatoire pour les juridictions qui statuent en dernier ressort, en ce compris la Cour de cassation^[10].

Pour ces raisons, à défaut pour la Cour de cassation de statuer endéans le délai de 15 jours prévu par la loi du 20 juillet 1990 sur la détention préventive, la demande de question préjudicielle formulée par la défense de la personne détenue aurait dû être acceptée et la justification donnée par la Cour de cassation n’apparait pas suffisante.

IV. Conclusion

En faisant preuve d’un formalisme légistique excessif au mépris d’une interprétation dynamique de la loi, la jurisprudence de la Cour de cassation est source d’insécurité juridique et crée une différence de traitement injustifiée entre les étrangers irréguliers détenus en vue de leur éloignement et les prévenus faisant l’objet d’une détention préventive. Comme le souligne Sylvie Saroléa, « ces défauts posent question face à l’exigence de qualité de la loi qui se déduit de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, ou encore de la Directive retour qui exige en tout cas un contrôle juridictionnel accéléré »^[11].

Anticipant la décision de la Cour de cassation, la défense de la personne étrangère placée en centre fermé a, en l’espèce, demandé à ce qu’une question préjudicielle soit posée à la Cour de justice de l’Union européenne. Alors qu’elle aurait dû le faire, la Cour de cassation se contente de se retrancher derrière le respect des droits fondamentaux, à l’égard desquels elle n’a, par contre, pas eu de grande considération en réponse au premier moyen.

Face à cette impasse, une sortie de secours possible, bien que réduite, demeure l’introduction devant les juridictions civiles d’une requête unilatérale en extrême urgence pour dépassement du délai de 15 jours, donnant lieu à la libération immédiate de la personne détenue^[12].

J.-B.F.

C. Pour aller plus loin

Doctrine

• Denys, L., « Antwoord op de noot “Wettigheidscontrole op de aanhouding van een illegal vreemdeling met het oog op verwijdering van het grondgebied” », Rechtskundig Weekblad, 2013, p. 1395.
• Sarolea, S., « Le pourvoi en cassation en matière de privation de liberté d’un étranger soumis à des règles procédurales distinctes de celles relatives à la détention préventive », Newsletter EDEM, août 2016.
• Vandermeersch, D., « La détention préventive de la personne présumée innocente et la privation de liberté de l'étranger », Rev. dr. pén., 2015/6, pp. 602619.

Pour citer cette note : J.-B. Farcy, « Le pourvoi en cassation en matière de privation de liberté d’un étranger demeure soumis à des règles procédurales distinctes de celles relatives à la détention préventive : un formalisme excessif ? », Cahiers EDEM, octobre 2017.