Cour eur. D.H., 8 décembre 2020, M.M. c. Suisse, req. n° 59006/18

Article 8 CEDH – Vie privée – Expulsion – Ordre public – Étranger né en Suisse – Condamnation à 12 mois d’emprisonnement avec sursis – Graves infractions sexuelles sur mineur – Risque de récidive – Examen sérieux par les juridictions internes des différents intérêts en jeu – Non-violation

La Cour européenne des droits de l’homme était saisie de la conformité d’une mesure d’expulsion prise par les autorités suisses à l’égard d’un ressortissant espagnol né et résidant en Suisse depuis sa naissance. L’intéressé avait été condamné à douze mois d’emprisonnement avec sursis pour des actes à caractère sexuel commis sur mineurs. Il invoquait la violation de l’article 8 CEDH estimant que la mesure prise à son égard portait atteinte à sa vie privée dès lors qu’elle ne poursuivait pas un but légitime et n’était pas nécessaire dans une société démocratique.  La Cour constatant que les juridictions nationales ont effectué un examen sérieux de la situation personnelle du requérant et des différents intérêts en jeu conclut à la non-violation de l’article 8.

Christelle Macq et Louise Diagre

A. Arrêt

1. Les faits

Le requérant est un ressortissant espagnol né en Suisse et y résidant depuis sa naissance. En octobre 2018, la cour pénale du tribunal cantonal prononce son expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, à la suite de sa condamnation à une peine privative de liberté de douze mois, assortie d’un sursis, pour avoir commis des actes à caractère sexuel sur une enfant et consommé des stupéfiants.

Le Code pénal suisse prévoit la possibilité pour le juge pénal d’ordonner l’expulsion de l’étranger condamné du chef de certaines infractions, en ce compris les actes à caractère sexuel commis sur des enfants, pour une durée de cinq à quinze ans et ce, quelle que soit la quotité de la peine prononcée contre lui. Le juge est autorisé par le biais de la « clause de rigueur » à renoncer à ordonner cette expulsion lorsque celle-ci est de nature à mettre l’étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l’expulsion ne l’emportent pas sur l’intérêt privé de l’étranger à demeurer en Suisse.

En l’espèce, les juridictions suisses concluent, aux termes d’une mise en balance des différents intérêts en présence, à la proportionnalité de la mesure d’expulsion prise à l’égard de l’intéressé. Elles ont tenu compte, dans le cadre de cette appréciation, de la mauvaise intégration du requérant en Suisse, de son absence de liens familiaux, sociaux ou professionnels, de sa persistance à enfreindre l’ordre juridique suisse, de la gravité des faits pour lesquels il avait été condamné et du risque de le voir récidiver. Tout en admettant que l’intégration du requérant en Espagne ne serait pas aisée, étant donné qu’il n’avait pas de famille proche sur place et ne maîtrisait qu’imparfaitement la langue, les juridictions suisses ont considéré qu’eu égard à son manque d’intégration et de perspectives professionnelles en Suisse, le requérant ne se trouverait pas dans une situation sensiblement plus défavorable en Espagne.

Le requérant soutient que les mesures d’éloignement et d’interdiction d’entrée prises à la suite de sa condamnation pénale portent atteinte à sa vie privée et familiale, en violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (ci-après : « la Convention »).

2. La décision de la Cour

La Cour apprécie la conformité de la décision d’expulsion à l’article 8 de la Convention en suivant le schéma habituel de raisonnement par lequel elle encadre cette appréciation.

Elle commence par vérifier l’existence d’une ingérence dans l’exercice par le requérant de son droit protégé par l’article 8 de la Convention. Elle constate que l’existence d’une ingérence n’est pas contestée, en l’espèce. Elle indique, par ailleurs, que le requérant, adulte de quarante ans et sans enfants, se prévaut en premier lieu de son intégration en Suisse, pays hôte. La Cour est donc d’avis que la situation relève de sa vie « privée » (§ 45).

La Cour examine ensuite la justification de l’ingérence (§§ 46 à 70). Dans le cadre de cet examen, elle vérifie, premièrement, si cette ingérence est prévue par la loi. En l’espèce, elle observe qu’il n’est pas contesté que l’expulsion pénale du requérant et son interdiction du territoire suisse pour une durée de cinq ans étaient prévues par le Code pénal (§ 47). Dans un deuxième temps, elle revient très brièvement sur le but légitime visé par cette ingérence et, reprenant une formule bien établie, constate que l’ingérence en cause visait des fins pleinement compatibles avec la Convention, à savoir notamment « la défense de l’ordre » et la « prévention des infractions pénales » (§ 48). Enfin, elle vérifie, la nécessité de la mesure dans une société démocratique (§§ 49 à 70).

La Cour entoure cet examen de proportionnalité de critères, définis au fil de sa jurisprudence. Dans les cas où la personne censée être expulsée est un adulte sans enfants qui se prévaut en premier lieu de son intégration dans le pays hôte il convient de prendre en compte les critères suivants déjà définis notamment dans les arrêts Üner c. Pays-Bas (GC), Maslov c. Autriche (GC), Emre c. Suisse, et Saber et Boughassal c. Espagne :

– la nature et la gravité de l’infraction commise par le requérant ;

– la durée du séjour de l’intéressé dans le pays dont il doit être expulsé ;

– le laps de temps qui s’est écoulé depuis l’infraction, et la conduite du requérant pendant cette période ; et

– la solidité des liens sociaux, culturels et familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination.

Conformément à ce qu’elle a pu énoncer dans les arrêts Maslov et Saber et Boughassal, la Cour rappelle que l’âge de la personne concernée peut jouer un rôle dans l’application de certains des critères susmentionnés. Par exemple, pour apprécier la nature et la gravité de l’infraction dont le requérant s’est rendu coupable, il y a lieu d’examiner s’il l’a commise alors qu’il était adolescent ou à l’âge adulte. Renvoyant aux arrêts Veljkovic-Jukic c. Suisse, K.A. c. Suisse, et Shala c. Suisse, la Cour précise que doivent également être prises en compte, le cas échéant, les circonstances particulières entourant le cas d’espèce, comme les éléments d’ordre médical.

La Cour, se référant aux arrêts rendus dans des affaires récentes tels que l’affaire Ndidi c. Royaume-Uni, Saber et Boughassal, et Hamesevic c. Danemark, rappelle que lorsque les juridictions internes ont soigneusement examiné les faits et appliqué la jurisprudence des organes de la Convention et qu’elles ont dûment mis en balance l’intérêt particulier du requérant et l’intérêt public de la collectivité, il ne lui appartient pas de substituer sa propre appréciation du fond de l’affaire à celle des autorités nationales compétentes. Par ailleurs, en droite ligne de ce qu’elle a pu poser comme principes dans les arrêts Maslov et Saber et Boughassal, elle insiste sur le fait que, dans les cas où un immigré a passé l’intégralité de la vie dans le pays d’accueil, il y a lieu d’avancer des raisons très solides pour justifier son expulsion (§ 53).

Appliquant ensuite ces principes au cas d’espèce, elle observe, à titre liminaire, que la législation suisse n’introduit pas d’automatisme d’expulsion d’étrangers criminels condamnés pour des infractions sans qu’il n’y ait de contrôle judiciaire de la proportionnalité de la mesure. L’application de la « clause de rigueur » faite par les juridictions suisses permet ainsi a priori une application conforme à la Convention et indique que l’analyse doit se faire au cas par cas selon les critères établis par la Cour (§ 54).

La Cour effectue ensuite un examen factuel des éléments relatifs au cas d’espèce dégageant les critères pris en compte dans le cadre du contrôle de proportionnalité de la mesure.

Elle note que les infractions ont été commises à l’âge adulte (§ 55). Elle observe le fait que la peine prononcée à l’égard du requérant est relativement légère tout en rappelant qu’aux termes d’arrêts précédents tels que l’arrêt Shala c. Suisse, la Cour avait estimé que, malgré la relative faiblesse de la peine prononcée, l’expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans n’avait pas emporté violation de l’article 8 de la Convention. La Cour souligne, par ailleurs, le fait que l’expulsion du requérant du territoire suisse a été ordonnée pour une durée de cinq ans seulement ce qui est la sanction minimale prévue par l’article 66a du Code pénal suisse (§ 56). Elle observe, ensuite, que le requérant a passé l’intégralité de sa vie en Suisse. Elle doit donc s’assurer que les juridictions internes ont avancé de très solides raisons pour justifier l’expulsion (§ 57). En l’espèce celles-ci ont tenu compte de la gravité des infractions commises par l’intéressé, de son degré élevé de culpabilité, de l’absence de réelle volonté d’identifier les mécanismes l’ayant conduit à commettre l’infraction ainsi que de l’existence d’un risque de récidive dans son chef (§§ 58 et 59). Elles ont également pris en compte le laps de temps écoulé depuis l’infraction et la conduite du requérant pendant cette période. A cet égard, les juridictions nationales ont souligné le fait que le requérant se conduisait plutôt bien depuis la commission des infractions. Le rapport établi le 27 avril 2018 par l’Office d’exécution des peines révélait que l’intéressé respectait les entretiens fixés, qu’il s’investissait dans son activité occupationnelle, qu’il se présentait régulièrement au centre de prévention et qu’il semblait bénéficier d’un cadre adéquat qui lui permettait d’évoluer positivement, même s’il devait encore consentir des efforts. Toutefois, les juridictions nationales estimaient en dépit des efforts fournis que le requérant ne disposait pas de perspectives réelles de réinsertion sociale ni de volonté d’intégration en Suisse (§§ 61 et 62).

Quant à la situation familiale du requérant, la Cour observe que celui-ci ne remet pas en question les constatations des juridictions nationales : il est majeur, célibataire, n’a pas d’enfants et vit seul. Son père est décédé. Sa mère vit en Suisse, mais il n’a pas de relations avec elle ni avec d’autres membres de sa famille. De même, la Cour note que les juridictions nationales ont constaté que le requérant ne pouvait se prévaloir de liens sociaux, culturels, familiaux ou professionnels particuliers en Suisse. Les juridictions internes ont observé que les perspectives de réinsertion sociale du requérant semblaient plutôt sombres dès lors que l’intéressé, alors âgé de trente-huit ans, n’avait jamais exercé d’activité professionnelle et ne disposait d’aucune formation. La Cour suprême suisse a d’ailleurs constaté qu’elle voyait mal comment l’activité de serveur exercée par le requérant dans le cadre de l’assistance de probation ou sa formation en « permaculture » de six mois auraient pu déboucher sur une véritable insertion professionnelle. La Cour observe à cet égard que les juges nationaux ont retenu que l’activité occupationnelle ou le suivi entrepris auprès du centre de prévention ne pouvaient passer pour dénoter une quelconque volonté d’intégration en Suisse (§§ 64 et 65).

Pour ce qui est de la solidité des liens du requérant avec l’Espagne, la Cour relève que les juridictions suisses ont constaté que l’intéressé avait une certaine connaissance de la langue espagnole et qu’il avait dans ce pays de la famille éloignée (§ 67).

En conclusion, la Cour observe que les juridictions nationales ont effectué un examen sérieux de la situation personnelle du requérant et des différents intérêts en jeu. Elles disposaient donc d’arguments très solides pour justifier l’expulsion du requérant du territoire Suisse pour une durée limitée. Par conséquent, la Cour conclut que l’ingérence était proportionnée au but légitime poursuivi et ainsi nécessaire dans une société démocratique au sens de l’article 8, § 2 de la Convention (§ 69).

B. Éclairage

La jurisprudence strasbourgeoise relative à l’analyse de la conformité à l’article 8 de la Convention d’une mesure d’éloignement pour motifs d’ordre public n’en est pas à ses balbutiements. Aux termes de l’arrêt commenté, la Cour effectue ce contrôle suivant un schéma de raisonnement bien rôdé.

Elle vérifie d’abord l’existence d’une ingérence et en contrôle ensuite la justification. Ce contrôle s’opère en trois temps. La Cour vérifie que l’ingérence est bien prévue par la loi (légalité), qu’elle répond à un but légitime (légitimité) et qu’elle est nécessaire dans une société démocratique (proportionnalité).

Dans ce contexte, la Cour valide invariablement et systématiquement la légitimité du but poursuivi par l’éloignement pour motifs d’ordre public d’un étranger, peu importe son niveau d’intégration. Selon une formule bien établie, la Cour considère que cette mesure vise des fins pleinement compatibles avec la Convention, à savoir notamment « la défense de l’ordre » et la « prévention des infractions pénales » (1). Elle contrôle ensuite la proportionnalité de la mesure en vérifiant que les autorités nationales ont bien mis en balance les différents intérêts en présence. La Cour effectue ce contrôle au regard de critères qui ont évolué – et continuent d’évoluer. L’arrêt commenté participe à l’évolution de ces critères (2). Cette jurisprudence confère aux autorités étatiques une large marge de manœuvre dans l’examen qui leur revient, conformément à l’article 8 de la Convention. La Cour considère en effet de manière constante que dès lors que les juridictions internes ont examiné les faits avec soin, et qu’elles ont ménagé un juste équilibre entre les intérêts personnels du requérant et l’intérêt général, elle n’a pas à substituer sa propre appréciation du fond de l’affaire. Nous proposons de revenir sur sa traduction dans les ordres juridiques nationaux au travers de l’analyse de la jurisprudence belge récente (3).

1. La capacité de la mesure à atteindre le but de protection de la sécurité publique qu’elle poursuit : une évidence ?

La question de la légitimité du but poursuivi est systématiquement balayée par la Cour qui reconnaît, d’emblée, à ces mesures un caractère préventif. Ainsi, elle conclut automatiquement et invariablement au fait que l’ingérence en cause vise des fins pleinement compatibles avec la Convention, à savoir notamment « la défense de l’ordre » et la « prévention des infractions pénales ».  Cette question n’en reste pas moins controversée : « est-il permis d’affirmer sans ambages que l’expulsion d’un délinquant constitue une mesure susceptible de contribuer à la prévention des infractions pénales ? »[1].

Certains magistrats de la Cour ont manifesté leurs doutes à cet égard. Ainsi, dans l’affaire Boujlifa c. France, le juge Morenilla souligne : « Le besoin social impérieux de la défense de l’ordre public ne saurait être invoqué : cette mesure se traduit en une aggravation de la condamnation pénale de M. Boujlifa par rapport à celle des ressortissants français, de sorte qu'elle est discriminatoire. Elle est, par ailleurs, contraire au but de réhabilitation sociale des délinquants ». Cette même critique a également été soulevée dans l’affaire Üner c. Pays-Bas, par les juges Costa, Zupančič et Türmen lesquels refusent de reconnaître à ces mesures un caractère préventif[2]. Ces mesures font bien souvent suite à une condamnation pénale. La sanction pénale, jugée suffisante pour protéger la société du national, est considérée comme insuffisante à protéger la société de l’étranger. D’emblée, on peut s’interroger sur la nécessité de cette superposition des sanctions administratives et pénales. Pour quelles raisons l’éloignement d’un étranger jugé dangereux serait-il indispensable à la bonne protection de notre sécurité nationale, alors que le système pénal existant serait suffisant à protéger la société de la dangerosité et des comportements déviants de ses nationaux ? Les juges Tulkens et Costa relèvent en ce sens, dans l’affaire Baghli c. France, à propos de l’éloignement d’un étranger condamné : « en passant un an en prison, n’a-t-il pas suffisamment payé sa dette ? Fallait-il multiplier par dix la durée de l’emprisonnement pour fixer celle du bannissement légal qu’est l’interdiction du territoire ? Nous ne le pensons pas : cela, dans une société démocratique, n’était pas nécessaire ».

L’enjeu autour de cette question est multiple.

En conférant à ces mesures un caractère essentiellement préventif, la Cour prive les étrangers frappés par ces mesures des droits et garanties applicables en matière pénale. En ce sens, la Cour juge l’article 6 de la Convention, qui consacre le droit à un procès équitable, inapplicable aux décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers. Dans l’arrêt Maaouia c. France, prononcé en Grande Chambre il y a près de deux décennies, et jamais contredit depuis lors, elle justifie cette position par le fait que les Etats membres ont institué une protection spécifique des droits procéduraux des étrangers expulsés dans le cadre du Protocole n° 7. Cela témoignerait de leur volonté de ne pas inclure ces procédures dans le champ d’application de l’article 6. Elle refuse, dès lors, de reconnaître à ces mesures un caractère autre qu’essentiellement préventif. Dans l’arrêt Üner c. Pays-Bas, la Cour confirme cette position, justifiant celle-ci par le fait que les mesures d’éloignement pour motifs d’ordre public « doivent être considérées comme revêtant un caractère préventif plutôt que punitif ».

Ces objectifs de défense de l’ordre et prévention des infractions pénales justifient par ailleurs les différences de traitement que ces mesures ont pour effet de générer entre étrangers et nationaux. Or, la question de la conformité de cette différence de traitement avec les principes d’égalité et de non-discrimination^[3] agite la doctrine et la jurisprudence depuis de nombreuses années^[4]. La pertinence des objectifs poursuivis par ces mesures est, dans ce cadre, régulièrement questionnée.

Cette question se pose avec d’autant plus d’acuité lorsque ces mesures sont appliquées à des quasi-nationaux dont les attaches familiales et sociales avec le pays d’accueil souvent quasi similaires voire plus importantes que celles des nationaux avec leur pays d’origine. Notons qu’il y a quinze ans, le législateur belge excluait les quasi-nationaux du champ d’application de ces dispositions, jugeant l’application de ces mesures à des étranger nés ou ayant toujours vécu sur notre territoire discriminatoire^[5]. Le critère de la nationalité était alors jugé insuffisant pour permettre de considérer quelqu’un comme un étranger que l’on peut renvoyer dans « son » pays^[6]. Par adoption de la loi du 24 février 2017 visant à renforcer la protection de l’ordre public et de la sécurité nationale, le législateur a refait de ce critère un élément quasi auto-suffisant^[7].

Cette question en soulève d’autres lorsque, comme dans le cas d’espèce, ces mesures ont pour effet de renvoyer un citoyen de l’Union européenne d’un Etat membre vers un autre. Dans ce cas, l’efficacité de ces mesures à l’échelle européenne pose question au regard de la constitution d’un ordre juridique européen. J.-Y. Carlier et G. Renaudière interrogent très justement l’intérêt qu’il y a pour la bonne protection de l’ordre juridique européen de renvoyer la menace que représente un citoyen de l’Union européenne vers un autre Etat membre de l’Union : « Y a-t-il un quelconque intérêt à renvoyer la menace vers un autre Etat membre sachant que, ce faisant, d’une part, on risque de perdre la trace de l’intéressé, d’autre part, on n’empêchera nullement la poursuite des actes terroristes ou délinquants concernés, aux répercussions transfrontières aisées ? »[8].

2. Une analyse de proportionnalité encadrée de critères évolutifs : l’arrêt M.M. c. Suisse, une petite pierre qui élargit et complexifie encore l’édifice

La Cour entoure l’examen de proportionnalité de la mesure de critères qui ont évolué – et continuent d’évoluer. Aux termes de l’arrêt commenté la Cour rappelle et applique les critères applicables à l’adulte qui se prévaut en premier lieu de son intégration dans le pays hôte déjà définis dans les arrêts Üner c. Pays-Bas (GC), Maslov c. Autriche (GC), Emre c. Suisse, et Saber et Boughassal c. Espagne étant  la nature et la gravité de l’infraction commise par le requérant ; la durée du séjour de l’intéressé dans le pays dont il doit être expulsé ; le laps de temps qui s’est écoulé depuis l’infraction ; la conduite du requérant pendant cette période ; et la solidité des liens sociaux, culturels et familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination. La Cour insiste, par ailleurs, sur le fait que seules de très solides raisons peuvent justifier l’expulsion d’un immigré ayant passé l’intégralité de sa vie sur le territoire du pays d’accueil.

Malgré les critères mis en place par la Cour, les autorités étatiques disposent toujours d’une large marge de manœuvre dans l’examen qui leur revient, conformément à l’article 8 de la Convention. Ainsi, la Cour considère généralement que dès lors que les juridictions internes ont examiné les faits avec soin, en toute indépendance et impartialité, qu’elles ont appliqué, dans le respect de la Convention et de sa jurisprudence, les normes applicables en matière de droits de l’homme et qu’elles ont ménagé un juste équilibre entre les intérêts personnels du requérant et l’intérêt général, elle n’a pas à substituer sa propre appréciation du fond de l’affaire à celle des autorités nationales compétentes.

Cette jurisprudence lui a permis de conclure à la non-violation de l’article 8 de la Convention dans de précédentes affaires concernant l’expulsion d’immigrés ayant passé la quasi-totalité de leur vie dans le pays d’accueil. Ainsi, dans l’arrêt Ndidi c. Royaume-Uni[9], la Cour a validé au regard de l’article 8 de la Convention l’expulsion pour motif d’ordre public d’un jeune majeur arrivé dans le pays de résidence âgé de quelques mois. Elle estimait ne pas avoir à substituer son appréciation de la proportionnalité de la mesure à celle effectuée par les juridictions nationales qui avaient bien effectué une mise en balance des différents intérêts en présence. Dans l’arrêt Narjis c. Italie[10], sur base de ces mêmes considérations, la Cour conclut à la non-violation de l’article 8 dans une affaire qui concernait l’expulsion d’un ressortissant étranger ayant vécu la majorité de sa vie en Italie.

A l’inverse, dans un arrêt récent I.M. c. Suisse concernant l’expulsion d’un ressortissant kosovare résidant en Suisse depuis de nombreuses années, la Cour abouti à un constat de violation de l’article 8, les autorités internes n’ayant pas pris en compte tous les éléments pertinents nécessaires à effectuer cette balance des intérêts en présence. La Cour précise toutefois dans cet arrêt que « si les autorités internes avaient procédé à une mise en balance circonstanciée des intérêts en cause, prenant en compte les différents critères établis par la jurisprudence de la Cour, et si elles avaient indiqué des motifs pertinents et suffisants pour justifier leur décision, la Cour aurait, en ligne avec le principe de subsidiarité, pu être amenée à considérer que les autorités internes n’avaient ni manqué de ménager un juste équilibre entre les intérêts du requérant et de l’État demandeur ni excédé la marge d’appréciation dont elles jouissent dans le domaine de l’immigration ».

Dans l’arrêt commenté, la Cour constate que les autorités suisses ont bien effectué une mise en balance des différents intérêts en présence. Elle note que les juridictions suisses ont accordé une importance particulière au faible niveau d’intégration du requérant sur le territoire suisse, à la gravité des infractions commises malgré la faible peine prononcée à son égard de même qu’au risque de récidive mis en exergue par les autorités suisses. Ces éléments sont jugés suffisants pour justifier l’ingérence que constitue dans le droit à la vie privée de l’étranger son expulsion du territoire suisse malgré le fait que l’étranger y soit né et y ait passé toute sa vie, malgré la faible peine prononcée à son égard et en dépit des efforts de réintégration consentis dans le cadre de son suivi par les autorités judiciaires. Le peu de liens qu’il a avec l’Espagne, le pays dont il est originaire, ne permettent pas non plus de faire pencher la balance en sa faveur.

Cet arrêt est un nouveau témoin du peu de prévisibilité qu’offre cette jurisprudence qui repose sur des critères d’appréciation variables et évolutifs et dans le cadre de laquelle la Cour ne s’estime pas autorisée à remettre en question l’appréciation toute subjective opérée par les autorités nationales du poids à accorder à l’un ou l’autre de ces critères. Cette jurisprudence permet aux autorités nationales – pour autant qu’elles prennent en compte tous les éléments pertinents à une mise en balance des intérêts en présence – de placer le curseur où elles l’estiment nécessaire sans que leur analyse ne puisse être remise en cause par la Cour. 

Dans l’opinion jointe à l’arrêt Boughanemi c. France, le juge Martens critiquait l’approche de la Cour en la matière dénonçant le fait qu’elle conduise à une insécurité juridique au point de la qualifier de loterie pour les autorités nationales. Plusieurs de nos pairs ont émis ces mêmes critiques au regard de l’analyse d’arrêts plus récents^[11].

Difficile de voir dans l’arrêt commenté, une évolution vers des critères d’appréciation plus clairs.

En l’espèce, la Cour valide l’importance particulière que les autorités judiciaires ont accordé dans cette mise en balance des intérêts en présence au risque de récidive. Il ressort de divers arrêts rendus par la Cour (Narjis, Ndidi), que la récidive ou son absence peut être déterminante dans l’appréciation de la proportionnalité de la mesure dès lors qu’une récidive justifie la dangerosité de l’individu. Dans le cas d’espèce, la Cour va plus loin en validant la prise en compte, dans le cadre de cet examen, du risque de le voir récidiver. Ainsi, l’intéressé est considéré comme dangereux par les autorités suisses en raison d’un risque de récidive qu’elles fondent sur une appréciation toute subjective du comportement du requérant.

Les juridictions suisses accordent, par ailleurs, beaucoup d’importance au niveau d’intégration du requérant sur le territoire suisse et estiment ce dernier peu intégré. Cette affirmation nous paraît devoir être contrebalancée par la durée du séjour de l’intéressé sur le territoire qui y est né et y a vécu presque quarante ans. Dès lors que la Cour exige que seules de très solides raisons peuvent justifier l’expulsion d’un immigré qui a passé l’intégralité de sa vie dans le pays d’accueil, un poids important devrait être donné à la durée du séjour de l’intéressé sur le territoire du pays d’accueil. Or, en l’espèce, le fait que l’intéressé soit né et ait vécu presque quarante ans sur le territoire suisse semble peser peu dans la balance.

3. Quelle traduction de cette jurisprudence dans l’ordre juridique interne belge ?

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 24 février 2017[12], les dispositions autorisant l’expulsion des étrangers pour des motifs d’ordre public ont un champ d’application beaucoup plus large que précédemment en droit belge. Auparavant, les étrangers nés ou arrivés avant l’âge de douze ans en Belgique ne pouvaient être expulsés en raison de l’ingérence particulièrement grave que ces mesures constituaient dans leur droit à la vie privée et familiale, ces étrangers ayant parfois passé la majorité de leur vie, voire toute leur vie sur le territoire belge^[13]. La Cour Constitutionnelle en droite ligne de la jurisprudence strasbourgeoise, saisie de la constitutionnalité de cette modification législative, a récemment précisé que le législateur n’a entendu « permettre l’éloignement d’étrangers nés en Belgique ou arrivés sur le territoire avant l’âge de douze ans ‘qu’en cas de menace grave pour la sécurité nationale ou sur la base de faits très graves’, à savoir ‘des actes relevant du terrorisme ou de la criminalité très grave’. De la sorte, le législateur estimait que les étrangers concernés ne seraient éloignés que lorsque les comportements justifiant la mesure constituent de ‘très solides raisons’ pour ce faire ».^[14]

Ceci n’empêche que les juridictions belges chargées de l’analyse de la conformité de mesures d’éloignement d’ordre public à l’article 8 de la Convention confèrent une large marge de manœuvre aux autorités décisionnaires dans leur prise de décision. Ceci s’explique par le fait que leur contrôle est limité à un contrôle de légalité. Ainsi, ces juridictions ne sont pas compétentes pour substituer leur propre appréciation de la proportionnalité de la mesure à celle de l’autorité administrative. Elles ne peuvent, par conséquent, dans le cadre de l’examen de la conformité de la décision de fin de séjour et d’éloignement pour motifs d’ordre public à l’article 8 de la Convention, procéder elles-mêmes à la mise en balance des différents intérêts en présence (C.E., 26 janvier 2016, n° 233.637 et 26 juin 2014, n° 227.900 ; C.C.E., 30 décembre 2018, n° 214 639).

Le Conseil du Contentieux des étrangers se base sur les différents critères établis par la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme, afin de vérifier si l’autorité administrative a rempli l’exigence de proportionnalité requise par l’article 8 de la Convention. En miroir de la jurisprudence de Strasbourg, le Conseil considère, dès lors que l’autorité décisionnaire a bien tenu compte de ces critères dans son appréciation, qu’il n’a pas à substituer son appréciation à celle déjà effectuée. A titre d’exemple, examinant une décision de retrait de séjour prise à l’égard d’un ressortissant marocain né et ayant toujours vécu en Belgique, marié et père d’enfants belges, le Conseil constate, dans son arrêt n° 244 388 du 19 novembre 2020, qu’ « il ressort clairement de cette motivation que la partie défenderesse a tenu compte des critères, énumérés par la Cour EDH dans sa jurisprudence, qui doivent être appliqués afin d’apprécier la nécessité d’une mesure d’éloignement dans une société démocratique, et son lien avec la poursuite d’un but légitime. ». En l’espèce, le Conseil estime le moyen invoquant une violation de l’article 8 de la Convention non fondé dès lors que « cette motivation n’est pas utilement contestée par la partie requérante, qui se contente de prendre le contre-pied de l’acte attaqué et tente d’amener le Conseil à substituer sa propre appréciation des éléments de la cause à celle de la partie défenderesse, ce qui ne saurait être admis, à défaut de démonstration d’une erreur manifeste d’appréciation, dans le chef de la partie défenderesse, à cet égard. »

Ce contrôle ne permet pas de remettre en cause le poids que l’autorité administrative accorde à l’un ou l’autre de ces critères mais uniquement de sanctionner la non prise en compte de certains éléments avec pour conséquence que cet examen aboutit à des résultats variables. Nous en voulons pour preuve deux arrêts rendus dans le même dossier, aux termes desquels le Conseil du Contentieux des étrangers, examinant la conformité à l’article 8 de la Convention de mesures prises à l’égard d’un même requérant, parvient à deux conclusions différentes.

L’affaire concerne un ressortissant marocain né en Belgique, père de quatre enfants belges et condamné à plusieurs reprises, notamment pour des faits de terrorisme. Il s’est vu notifier, dans un premier temps, une décision de fin de séjour par l’Office des Étrangers, décision qui a été confirmée par le Conseil du Contentieux des Étrangers. Dans un second temps, il s’est vu notifier une décision d’ordre de quitter le territoire avec maintien en vue de son éloignement, décision qu’il a contestée devant le Conseil du Contentieux des Étrangers et qui a conduit au prononcé d’un premier arrêt rendu par le Conseil. Dans un troisième temps, suite à sa demande de regroupement familial en tant que père d’enfants mineurs belges, l’Office des Étrangers a adopté une décision de refus de séjour sans ordre de quitter le territoire, au motif que l’étranger « constitue une très sérieuse menace et un danger très grave pour l’ordre public ou de sécurité nationale de la Belgique ». Cette décision a également été contestée devant le Conseil ce qui a conduit au prononcé d’un second arrêt.

Dans un premier arrêt n° 239 460 du 4 août 2020, le Conseil du Contentieux des étrangers examine au regard de l’article 8 de la Convention la validité de l’ordre de quitter le territoire délivré à la suite de la décision de fin de séjour. Rappelant les principes applicables en matière de vie privée et familiale, la Conseil a jugé que : « l’acte attaqué démontrait à suffisance que la partie défenderesse a procédé à une « appréciation de sa vie de famille » alléguée, ainsi qu’à une mise en balance de ses intérêts familiaux et personnels, d’une part, et de la sauvegarde de la sécurité nationale, d’autre part, pour faire finalement prévaloir cette dernière et ne méconnaissait donc pas l’article 8 de la CEDH ». Le juge a donc validé la décision d’ordre de quitter le territoire au regard de l’article 8 de la CEDH.

Dans un second arrêt n° 239 461 du 4 août 2020 examinant la légalité de la décision de refus de séjour prise suite à la demande de regroupement familial introduite par l’étranger, le Conseil du Contentieux des étrangers conclut, à l’inverse, à la violation de l’article 8 de la Convention aux motifs qu’ « en l’espèce la partie défenderesse n’avait pas manifesté le souci de ménager un juste équilibre entre le but visé et la gravité de l’atteinte au droit de la partie requérante au respect de la vie privée qu’elle a constituée en Belgique depuis sa naissance ». Il motive sa décision constatant que « si la partie défenderesse dans l’acte attaqué se prononce sur la vie privée et familiale du requérant à la lumière de l’article 8 de la CEDH, force est de constater que son analyse s’est uniquement focalisé au regard des intérêts familiaux du requérant sur le territoire, alors qu’il ressort de multiples pièces du dossier administratif, que celui-ci est né sur le territoire, y a toujours résidé depuis son enfance, y bénéficie de nombreuses attaches sociales et partant d’une vie privée, comparativement avec le Maroc son pays d’origine ».

Ce dossier démontre la variabilité du contrôle effectué par le Conseil du Contentieux des étrangers. Ce constat plaide pour un élargissement du contrôle des juridictions administratives en la matière afin d’assurer, dans tous les cas, une prise de décision respectueuse des droits fondamentaux de l’étranger. Ceci pourrait passer par un élargissement de ce contrôle à un contrôle de légalité et d’opportunité. La juridiction administrative serait ainsi habilitée à remettre en cause et censurer la mesure non pas uniquement d’un point de vue formel mais également en raison de son manque de pertinence, de proportionnalité et d’efficacité au regard des circonstances de l’espèce.

C. Pour aller plus loin

Lire l’arrêt : Cour eur. D.H., 8 décembre 2020, M.M. c. Suisse, req. n°59006/18.

Jurisprudence :

- Cour eur. D.H, 9 avril 2019, I.M. c. Suisse, req. n° 23887/16 ;

- Cour eur. D.H., 14 février 2019, Narjis c. Italie, req. n° 57433/15 ;

- Cour eur. D.H., 14 septembre 2017, Ndidi c. Royaume-Uni, req. n° 41215 ;

- Cour eur. D. H., 10 janvier 2017, Salija c. Suisse, req. n° 55470/10 ;

- Cour eur. D.H., 23 septembre 2010, Bousarra c. France, req. n° 25672/07 ;

- Cour eur. D.H., 23 juin 2008, Maslov c. Autriche, (GC), req. n° 1638/03 ;

- Cour eur. D.H., 18 octobre 2006, Üner c. Pays Bas, (GC), req. n°46410/99 ;

- Cour eur. D. H., 2 août 2001, Boultif c. Suisse, req. n°54273/00 ;

- Cour eur. D.H., 5 octobre 2000, Maaouia c. France (GC),  req. n°39652/98 ;

- Cour eur. D. H., 24 février 1996, Boughanemi c. France, req. n° 22070/93.

Doctrine :  

- J.-B. Farcy, « L’expulsion d’un étranger intégré suite à une condamnation pénale : jusqu’où une différence de traitement est-elle raisonnable pour maintenir l’ordre public ? », Cahiers de l’EDEM, janvier 2017 ;

- O. De Schutter, « La proportionnalité de l’éloignement d’étrangers pour motifs d’ordre public », Rev. dr. étr., n° 93, 1997, pp. 177-189 ;

- P. Liebermann, « Double peine pour double faute, en finir avec le bannissement des immigrés », Rev. dr. étr., n° 109, 2000, pp. 355-358 ;

- M. Petel, « Une nouvelle pierre à l’édifice casuistique de la CEDH sur l’expulsion de ressortissants étrangers suite à leur condamnation pénale : la récidive comme facteur doublement déterminant ? », Cahiers de l’EDEM, février 2019, pp. 13-19 ;

- S. Saroléa, « Eloignement pour motifs d’ordre public : un étranger averti en vaut deux, note sous C.E.D.H., 14 septembre 2017, Ndidi c. Royaume-Uni », Cahiers de l’EDEM, septembre 2017, pp. 14-20 ;

- X. Rolin, « La double peine, une punition de la nationalité », Rev. dr. étr., n° 118, 2002, pp. 205-216 ;

Pour citer cette note : C. Macq, L. Diagre, « Quand l’ordre public prime sur le droit à la vie privée d’un étranger à éloigner : l'arrêt M.M. c. Suisse, une petite pierre qui élargit et complexifie encore l'édifice », Cahiers de l’EDEM, janvier 2021.