C.J.U.E., Aff. jointes C-208/17 P à C-210/17 P, ordonnance du 12 septembre 2018, NF, NG et NM, EU:C:2018:705

La Cour de Justice déclare irrecevable trois pourvois contre une ordonnance du Tribunal qui avait considéré que l’accord UE-Turquie avait été conclu par les États membres de l’Union plutôt que par l’Union européenne elle-même. L’ordonnance de la Cour pose la question de l’usage stratégique du droit procédural afin d’éviter d’intervenir dans un débat idéologique controversé. Vu les parallèles avec la gestion de la crise de la zone euro, l’ordonnance donne également à penser qu’il s’agit là peut-être d’une stratégie récurrente de la Cour.

Déclaration UE-Turquie – Pourvois – Irrecevabilité.

Pieter-Augustijn Van Malleghem

A. Arrêt

Par une ordonnance du 12 septembre 2018, la Cour de Justice a rejeté le pourvoi des trois demandeurs d’asile qui avaient contesté la déclaration UE-Turquie devant le Tribunal. Les requérants, trois demandeurs d’asile de nationalité afghane et pakistanaise qui avaient fui leur pays en raison de craintes de persécution et d’atteintes graves à leur personne, étaient entrés sur territoire Grec en mars 2016 et avaient chacun l’intention de demander l’asile dans un autre pays membre de l’Union. Ils font néanmoins une demande d’asile en Grèce afin d’éviter d’être refoulés vers Turquie en application de l’accord UE-Turquie. Devant le Tribunal, ils avaient cherché à contester la légalité cet accord.

Pour rappel, le Tribunal, statuant en chambre élargie, s’était considéré incompétent en vertu du fait que l’accord UE-Turquie n’avait paradoxalement pas été conclu par le Conseil européen, mais bien par les chefs d’État ou de gouvernement de ses États membres. Le communiqué de presse, qui faisait bien référence à l’«UE » et aux « membres du Conseil européen », est décrit par le Tribunal comme ayant des « termes regrettablement ambigus ». Le sommet européen organisé à Bruxelles le 17 et 18 mars 2016 était en réalité un ensemble de « deux événements distincts », une session du Conseil européen, d’une part, et un sommet international avec la Turquie, d’autre part. Pour « des raisons de coûts, de sécurité et d’efficacité » ces réunions avaient eu lieu dans un même bâtiment. Le Tribunal avait également considéré que « en pratique » les États membres avaient confié au président du Conseil « une tâche de représentation et de coordination des négociations » alors que le président de la Commission était présent lors des négociations afin d’assurer « la continuité du dialogue politique » avec la Turquie. Dès lors, l’accord UE-Turquie n’avait pas été conclu par le Conseil et le Tribunal ne pouvait pas examiner le fond de la requête.[1]

Saisie de trois pourvois contre cette ordonnance, la Cour de Justice déclarer de manière laconique les pourvois contre ces ordonnances irrecevables. De façon générale, la Cour reproche aux requérants un manque de cohérence dans leurs arguments. Ces derniers ne font que résumer « huit moyens sans que leur argumentation ressorte avec clarté et précision des éléments évoqués de façon vague et confuse », et « se limitent [...] à des affirmations générales » de méconnaissance du droit de l’Union « sans indiquer avec la précision requise ni les éléments critiqués des ordonnances attaquées ni les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique la demande d’annulation. »[2]

Alors que ce premier reproche aurait pu suffire pour conclure à l’irrecevabilité, la Cour constate également que les pourvois des requérants souffrent de plusieurs défaillances plus spécifiques. Alors que les requérants allèguent une insuffisance de motivation de l’ordonnance du Tribunal, ils ne font que renvoyer aux arguments qui avaient été soumis au Tribunal, sans apporter d’éléments juridiques supplémentaires. Or il est de jurisprudence constante que la Cour n’est pas compétente pour effectuer un simple réexamen des arguments présentés devant le Tribunal.[3] Les requérants avaient également argumenté que le Tribunal avait commis une erreur de droit dans leur analyse de l’accord UE-Turquie. Les requérants avaient argumenté en particulier que cette analyse devait se baser sur des éléments de forme plutôt que de fond. Or ce reproche « non étayé » se borne à exprimer un « désaccord » sans identifier une « erreur de droit » que la Cour pourrait examiner.[4] Finalement, les requérants considéraient que des questions de fait pertinentes avaient été méconnues, que certains éléments de preuve n’avaient pas été analysés et que l’examen et l’appréciation des questions importantes auraient été entachées d’irrégularités. La Cour répond néanmoins que le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits et refuse en outre d’examiner une éventuelle dénaturation des preuves par le Tribunal. Les requérants n’auraient pas, en effet, indiqués « de façon précise » les éléments qui auraient été dénaturés ni démontrés les erreurs d’analyse, tout en s’appuyant sur de nouveaux éléments de preuves qui n’avaient pas été soumises au Tribunal.[5]

Dès lors, la Cour a pu conclure que les trois pourvois étaient « manifestement irrecevables » à la lumière de l’article 181 du règlement de procédure.[6]

B. Éclairage

La question de fond soulevée par cette ordonnance, c’est-à-dire la question du statut juridique de l’accord UE-Turquie, a déjà fait l’objet d’une analyse approfondie dans ces pages à l’occasion d’un commentaire de l’ordonnance du Tribunal, soulevant tant les aspects juridiques que les dilemmes moraux et politiques de cette question.[7] Cette note aborde d’autres aspects du même débat à l’occasion de l’ordonnance de la Cour.

1. De l’usage stratégique du droit procédural

L’éminent juriste belge Paul Martens considérait autrefois qu’il « fut un temps où les juges usaient et abusaient des nullités de forme, des irrecevabilités, des exceptions d’incompétence et des innombrables stratagèmes d’évitement qu’offrait l’ancien Code de procédure civile » afin de « décliner » leur juridiction et d’éviter de « gouverner ». Maintenant que le droit d’accès au juge est un droit fondamental, ainsi argumente-t-il, ces temps sont cependant révolus.[8] Force est pourtant de constater que si l’ancien Code de procédure civile belge n’est plus, le règlement de procédure de la Cour de Justice n’a peut-être pas encore livré tous ses secrets, et que même si le juge belge n’oserait effectivement plus abuser des irrecevabilités, cela ne signifie pas pour autant que ses confrères européens manquent forcément d’une telle audace.

En l’absence des mémoires des requérants, il est bien sûr difficile de critiquer le détail de l’analyse de la Cour. Néanmoins on peut souligner la marge d’appréciation non négligeable des juges de la Cour dans l’appréciation de règles procédurales qui ne sont seulement claires qu’en apparence. Quel est le critère décisif, par exemple, pour déterminer le niveau adéquat de précision de l’argumentation concernant la dénaturation de la preuve par le Tribunal ? Si nul ne peut contester qu’un pourvoi qui se borne à avancer des « affirmations générales » ne permet pas à la Cour d’apprécier la légalité de la décision du Tribunal, quel est le niveau de particularité requis pour qu’un pourvoi soit bel et bien recevable? A défaut de règles précises, il revient ultimement à la Cour de trancher ces questions.

En d’autres termes, la question d’un éventuel comportement stratégique des juges peut légitimement se poser. Un pourvoi devant la Cour laissera une ample marge rhétorique aux juges qui souhaiteraient représenter une requête comme insuffisamment structurée ou trop peu détaillée, ou de la représenter alternativement comme suffisamment étayée pour être recevable. Vu l’enjeu social et politique de cette affaire, on peut aisément s’imaginer qu’une aile conservatrice de la Cour ait pu chercher à éviter de remettre en question l’accord entre l’UE et la Turquie, et que la stratégie qui attirerait le moins d’attention à cette fin avait été la voie de sortie procédurale. Plutôt qu’un cadre réglementaire clair et circonscrit, on peut dès lors considérer que le règlement de procédure de la Cour offre encore des ressources considérables pour de divers stratagèmes juridiques.

2. L’approche constitutionnelle des crises européennes

La comparaison entre les approches des crises migratoire et de la zone euro par les institutions européennes, en particulier la Cour, est éclairante. La Cour de Justice semble en effet vouloir entériner ce qu’on a appelé, dans le contexte de la crise de la zone euro, le « fédéralisme exécutif post-démocratique »[9]. La Cour donne en effet son aval à une gestion des crises de la gouvernance de l’Union qui permet quelquefois le contournement du droit de l’Union, l’utilisation des institutions européennes en dehors du cadre formel de l’Union et ce, pour le surplus, souvent aux dépens de la protection des droits fondamentaux.

Premièrement, la crise de la zone euro avait donné lieu à une série de mesures prises techniquement par les États membres en dehors du cadre du droit de l’Union, alors qu’ils cherchaient manifestement à mettre fin à la crise de la zone euro. Ils avaient procédé par exemple au renforcement de la discipline budgétaire, déjà prévue par les Traités et le droit secondaire de l’Union, à travers d’un Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance. La crise de la zone euro avait également donné lieu à la création d’une nouvelle institution financière internationale, le Mécanisme Européen de Stabilité, sur le modèle du Fonds Monétaire International. Ses prédécesseurs, créés d’urgence pendant la crise, avaient été constitués soit sur une base juridique précaire (le Mécanisme européen de stabilité financière, basée sur la clause d’exception de l’article 122(2) du TFUE) soit par voie du droit international (le Fonds européen de stabilité financière). Le Mécanisme Européen de Stabilité, destiné à remplacer ces dispositifs sur le long terme, est également un instrument de droit international. Les États membres avaient amendés les Traités afin d’y insérer explicitement une autorisation permettant aux États membres de conclure cet accord. Néanmoins, cet accord était devenu l’objet de vives critiques juridiques, notamment eu égard à la prohibition pour les États membres de financer la dette d’autres États membres consacrée dans les Traités et par rapport à l’usage par le MES des institutions européennes comme la Commission ou la BCE. La Cour de Justice avait finalement tranché ces questions en faveur de la compatibilité du Traité MES avec le droit de l’Union.[10]

Avec l’accord UE-Turquie, l’Union opte une nouvelle fois pour la voie d’un accord international. La Cour, quant à elle, donne une nouvelle fois son aval à cette politique et approuve le rôle ambigu des institutions européennes dans ce processus. Ce n’est d’ailleurs pas la première fois que la Cour autorise des mesures d’urgence qui renforcent le pouvoir de l’exécutif européen au détriment d’un véritable processus démocratique. Lorsque la Cour avait examiné les recours (politiquement motivés) de la Hongrie et de la Slovaquie, appuyés par la Pologne, contre les décisions imposant des quotas de répartition de réfugiés accueillis en Italie et en Grèce vers les autres États membres, elle avait accepté l’usage de la clause d’exception de l’article 78(3) TFUE, en dépit du fait que cette clause ne donnait au Parlement qu’un rôle consultatif, et nonobstant le fait que les mesures concernées seraient d’application pendant une période relativement longue de 24 mois.[11]

Deuxièmement, ce « fédéralisme exécutif post-démocratique » semble aller de pair avec une absence de contrôle de conformité avec les droits fondamentaux reconnus par le droit de l’Union. Les « memoranda of understanding » conclu avec les États membres dans le cadre de la crise de la zone euro, qui avaient imposé un régime d’austérité souvent draconien aux États membres affectés - aux conséquences économiques, mais également sociales et politiques considérables, ont fait l’objet de plusieurs recours devant la Cour. Mais la Cour s’était déclarée incompétente pour répondre à des questions préjudicielles concernant la compatibilité entre ces « memoranda of understanding » et la Charte.[12] Dans une affaire qui avait posé la question de la compatibilité du programme d’ajustement macro-économique de la Chypre avec le droit de l’Union, par exemple, la question du caractère juridique d’une déclaration de l’Eurogroupe qui reflétait l’accord politique en la matière s’était posée. Le Tribunal a considéré dans cette affaire que « l’Eurogroupe ne peut pas être considéré comme étant un organe décisionnel » et qu’il ressortait « implicitement, mais nécessairement » de la déclaration de l’Eurogroupe que la compétence pour adopter les décisions pertinentes relevait du conseil des gouverneurs du MES, une organisation internationale.[13] Dès lors le recours contre cette déclaration était irrecevable.[14] Plus tard, la Cour de Justice a confirmé cette décision.[15]

En confirmant l’ordonnance du Tribunal dans les affaires NF, NG et NM, la Cour assure une nouvelle fois que la délicate question de la compatibilité avec les droits fondamentaux de mesures adoptées en temps de crise - adoptées cette fois-ci pendant la crise migratoire - ne devra pas être abordée.[16] Coïncidence ou non, ce fait pose question vu la reconnaissance des droits de l’homme et de l’État de droit comme valeurs fondamentales de l’Union.

Depuis peu, la Cour semble néanmoins vouloir infléchir la direction de sa jurisprudence en matière de la crise de la zone euro, en soulignant l’importance du respect du droit de l’Union et de ses droits fondamentaux.[17] Elle a jugé qu’il revenait à la Commission de promouvoir l’intérêt général de l’Union, également lorsqu’elle fonctionne comme un organe du MES. Cela avait permis à la Cour d’examiner la compatibilité d’un « memorandum of understanding » avec la Charte. Elle avait procédé à cette analyse dans le cadre d’une action en responsabilité extra-contractuelle de l’Union. Néanmoins, la Cour a considéré que les atteintes au droit à la propriété n’étaient pas disproportionnées eu égard à l’importance de l’objectif d’assurer la stabilité du système bancaire de la zone euro. Ce revirement serait-il dû au fait que la crise de l’euro semble perdre progressivement son acuité politique ? En tout état de cause, la jurisprudence pertinente en matière de la crise migratoire, NF en premier lieu, n’inspire pas beaucoup de confiance et ne laisse pas augurer un revirement semblable en matière de droit de l’immigration. Peut-être qu’une action en responsabilité extra-contractuelle de l’Union mènerait à une analyse juridique différente également dans le cadre de la crise migratoire. Cependant, il est douteux que ceci constituerait une voie de recours effective pour les requérants.

Cette tendance de la jurisprudence soulève dès lors la question si la Cour de Justice ne fait pas implicitement usage d’une « political question doctrine » sur le modèle de la fameuse doctrine du droit américain. Une telle doctrine est souvent justifiée par le manque de légitimité démocratique d’un tribunal qui doit analyser la constitutionnalité d’une décision prise par un parlement qui, quant à lui, bénéficie habituellement d’une légitimité démocratique plus importante. Cet argument ne s’applique cependant pas aux questions soulevées par les crises migratoires et de la zone euro, précisément en vertu de cette tendance de la gouvernance européenne à renforcer un « fédéralisme exécutif post-démocratique ». La Cour a ainsi manqué plusieurs opportunités pour renforcer le caractère démocratique de l’Union. Ne trahit-elle pas ainsi les valeurs fondamentales de l’Union, la démocratie et l’état de droit - valeurs qu’elle cherche par ailleurs à imposer aux États membres qui ne partagent pas l’idéologie de Bruxelles?

C. Pour aller plus loin

Lire l’ordonnance de la Cour de Justice

Lire l’ordonnance du Tribunal

O. Corten et M. Dony, « Accord politique ou juridique : Quelle est la nature du « machin » conclu entre l’UE et la Turquie en matière d’asile? », EU Migration Law Blog, 10 Juin 2016.

P. DERMINE, « ESM and Protection of Fundamental Rights: Towards the End of Impunity? », Verfassungsblog, 21 septembre 2016  (https://verfassungsblog.de/esm-and-protection-of-fundamental-rights-towards-the-end-of-impunity/).

L. LEBOEUF, « Relocalisation des demandeurs d’asile. La Cour de justice confrontée à l’identité nationale », Cahiers de l’EDEM, septembre 2017.

J.-B. FARCY et G. RENAUDIERE, « L’accord UE-Turquie devant le Tribunal de l’Union européenne: Une incompétence lourde de conséquences ? », Newsletter EDEM, mars 2017.