Colloque EDEM – LLN 4-5 décembre 2014

Louvain-La-Neuve

La seconde génération du REAC en droit belge : le temps des juges – Intervention de J. JAUMOTTE : « Le rôle des principes généraux de droit administratif dans la mise en place du REAC ».

1. Qu’il me soit tout d’abord permis de remercier les organisateurs du colloque pour leur aimable invitation et de les féliciter pour l’ampleur et la qualité du travail qu’ils ont réalisé dans le cadre du présent colloque. Nul doute que l’abondante documentation écrite qu’ils ont pu mettre à la disposition des participants dès l’entame du colloque  s’avérera très précieuse dans leur travail au quotidien.

Je profite également de l’occasion qui m’est donnée pour féliciter toute l’équipe de l’EDEM pour l’élaboration et la mise à la disposition des newsletters, source de documentation particulièrement utile et qui nous permet de nous tenir informés des évolutions jurisprudentielles récemment intervenues dans le droit des étrangers.

Je suis vraiment impressionné par le travail ainsi réalisé.

A. Approche du concept

2. Dans un livre que mon collègue de l’Auditorat, Monsieur Éric Thibaut, et moi-même avons récemment consacré au Conseil d’État de Belgique, nous avons eu l’occasion de schématiser comme suit la nature, la portée et le rôle concret des « principes généraux du droit » en tant que source autonome du droit administratif, dont fait en règle partie, du moins pour partie, le droit des étrangers. De manière paraphrasée, nous y précisons, notamment, ce qui suit[1] :

Source de droit particulièrement importante en droit administratif et de formation récente, les principes généraux du droit constituent des règles juridiques fondamentales, en principe non écrites, et applicables dans l’ensemble des domaines du droit, dont le droit administratif.
(…)
Certains de ces principes sont explicitement inscrits dans des normes de droit interne (ex : égalité devant la loi et interdiction des discriminations – art. 10 et 11 Const. belge) ou internationales (ex : les droits de la défense [en matière juridictionnelle]). Mais nombreux sont aussi les principes généraux du droit qui, sans être énoncés expressément dans un texte, trouvent leur fondement dans la volonté implicite du Constituant, des législateurs ou de l’autorité réglementaire.
En d’autres termes, lorsque le juge affirme l’existence d’un principe général de droit, il se fonde sur la volonté implicite du Constituant, du législateur ou de l’autorité réglementaire, induite tantôt de la lettre, tantôt de l’esprit d’un ou plusieurs textes régissant diverses circonstances présentant quelque analogie, de telle manière que ceux-ci ne constituent que des applications particulières d’une règle générale préexistante, mais non écrite. Les principes généraux ainsi affirmés entraînent tant pour les autorités administratives que pour les administrés des droits et obligations qui en sont les corollaires (C.E., n° 146.260 du 20 juin 2005).
Comme on le voit, si l’on ne saurait raisonnablement dénier l’œuvre créatrice du juge dans l’élaboration des principes généraux, il  ne s’agit cependant pas d’une « découverte » du juge, mais bien d’une « consécration » par ce dernier d’un fait préexistant à son intervention. C’est au juge (qui ne peut faire la norme écrite, à peine de s’immiscer dans les fonctions administratives ou législatives) que revient le soin de proclamer l’existence des principes généraux, d’en déterminer le contenu exact et la portée.
Si, d’aventure, deux principes s’affrontent, c’est du juge que dépend en définitive la solution du conflit, par exemple en faisant prévaloir un principe sur l’autre. Il en ira de même lorsque s’affrontent une norme expresse et un principe général de droit.
Quoi qu’il en soit, il convient pour tout un chacun de garder présent à l’esprit que les principes généraux non écrits n’ont pour vocation que de combler les lacunes de la loi au sens formel du terme et n’ont donc, en règle, qu’une valeur supplétive. Un principe général de droit non écrit ne peut donc pas déroger à une norme expresse revêtue de la même valeur hiérarchique que le principe de droit lui-même.

J’ajouterai encore que l’auteur de la norme formelle ainsi écartée peut toujours intervenir pour déroger à ce principe par une disposition formelle expresse de même valeur hiérarchique, pour autant que cela soit dans le respect de normes de droit de valeur supérieures, telle une norme de droit international ou du droit de l’Union européenne ou, encore, un principe fondamental du droit de l’Union européenne, tel le principe fondamental selon lequel « les décisions prises en ce qui concerne une demande d’asile[2] ou de protection internationale[3] doivent pouvoir faire l’objet d’un recours effectif devant une juridiction »[4].

3. Comme on le voit, et pour ceux qui douteraient encore à ce jour, tant de l’existence même de ce concept de « principes généraux du droit » que de la réelle valeur ajoutée de cette source supplétive du droit dans les systèmes de droit interne, il est permis de considérer que ce combat d’arrière-garde est dépassé[5], du fait même que ce concept est également consacré, comme nous le verrons ci-après, tant dans le droit de l’Union européenne[6] que, de manière plus générale, dans le droit international[7].

Mais s’il s’agit d’une « arme redoutable » dans les mains du juge, il convient que ce dernier en fasse usage avec parcimonie et discernement, sous peine de jeter à nouveau le discrédit sur cette source du droit.

4. Le cadre juridique ayant été ainsi sommairement rappelé, la question se pose ensuite de savoir si et de quelle manière les principes généraux du droit administratif ont pu ou non jouer un rôle dans l’élaboration progressive de normes de garanties procédurales dans la pratique du contentieux des étrangers et, plus particulièrement, dans celui de l’asile sensu lato, que ce soit dans la phase dite « administrative » de la procédure ou dans la phase dite « juridictionnelle » de celle-ci (les procédures « d’appel »).

Je crois qu’il est à cet égard possible de répondre par l’affirmative à cette question et que quatre grandes étapes peuvent être distinguées.

B. Analyse de l’impact des principes généraux du droit de droit administratif dans le contentieux des étrangers, plus particulièrement de l’asile sensu lato

(1) Première étape : la mise en application, pour ce qui concerne la Belgique, de la loi du 15 décembre 1980 (sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers), avec l’émergence progressive du recours aux principes généraux de droit du droit administratif en droit interne et ce, sous le contrôle de la Cour constitutionnelle.

5. C’est incontestablement au cours de cette première étape que l’influence des principes généraux du droit a été marquée dans l’affirmation progressive de l’obligation de respecter un certain nombre de garanties procédurales lors de la prise de décisions en matière d’asile notamment.

Il convient à cet égard de rappeler que, dès avant l’adoption de la loi du 28 mars 1952 sur la police des étrangers, la section d’administration du Conseil d’État, récemment mise en place, avait considéré que les mesures d’expulsion d’étrangers constituent des « actes administratifs » susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation et ce, nonobstant la tentative de l’autorité administrative d’invoquer l’incompétence du Conseil d’État en se fondant sur la théorie de l’ « acte de gouvernement »[8].

6. On sait par ailleurs que la loi du 15 décembre 1980 avait maintenu l’intervention du délégué du HCR en Belgique dans la phase dite d’ « éligibilité » de la demande d’asile, lequel décidait seul de la reconnaissance ou non de la qualité de réfugié sur la base des critères de la Convention de Genève sur les réfugiés, mais sans que ce dernier soit expressément obligé de prendre en compte les garanties par ailleurs prévues par la loi du 15 décembre 1980, notamment en matière de motivation formelle des décisions (article 62, alinéa 1er, originel, de la loi). Dans la pratique, les ordres de quitter le territoire notifiés à des demandeurs d’asile déboutés par le délégué du HCR étaient donc fondés sur des décisions de ce dernier qui n’étaient pas formellement motivées. Dans ces conditions, diverses juridictions ont conclu au caractère illégal de ces ordres de quitter le territoire, en ce que ces ordres étaient formellement motivés par référence à une décision elle-même non formellement motivée et dont le dossier du HCR n’était pas produit. Il y avait donc à tout le moins violation du principe général du droit de l’obligation de motivation matérielle des actes administratifs, à ne pas confondre avec l’obligation de motivation formelle de ceux-ci, laquelle n’avait précisément pas été considérée comme un principal général non écrit du droit administratif[9]. À la suite notamment de cette jurisprudence, la procédure d’asile a été revue en profondeur par la loi modificative du 14 juillet 1987 et par la création de deux nouvelles instances : l’une en qualité d’autorité administrative indépendante, à savoir le CGRA ; l’autre en qualité de juridiction administrative contentieuse, la Commission (permanente) de recours des réfugiés.

Voilà donc un premier exemple qui illustre concrètement l’impact que peut avoir l’application d’un principe général non écrit du droit administratif sur la reconnaissance de nouvelles garanties procédurales au profit, notamment, des demandeurs d’asile.

7. Par ailleurs, dans le cadre du recours en annulation qui pouvait être introduit devant la section d’administration du Conseil d’État contre les décisions d’ « irrecevabilité » prises à l’encontre des demandeurs d’asile, soit par le Ministre ou son délégué dans un premier temps, soit par le CGRA dans un second temps, de nombreux demandeurs d’asile déboutés ont invoqué l’illégalité de la décision prise à leur égard en raison de leur absence de toute audition par le CGRA ou des déficiences de cette audition. Ils invoquaient plus précisément une violation du principe général non écrit de droit administratif (en abrégé, « PGD ») du droit de défense, lequel constitue, on le sait, l’une des facettes de l’adage « Audi alteram partem… ». La section d’administration du Conseil d’État, se fondant sur sa jurisprudence constante en la matière, non seulement pour le contentieux des étrangers, mais aussi pour le contentieux administratif en général[10], a toutefois considéré que le PGD des droits de la défense ne trouvait pas à s’appliquer, étant donné que l’on ne situait ni dans une matière d’ordre disciplinaire, susceptible de déboucher sur l’infliction d’une sanction disciplinaire, ni dans une matière quasi-contentieuse, au cours de laquelle une mesure punitive est envisagée en raison du comportement personnel de la personne en cause[11].

La section d’administration du Conseil d’État a toutefois considéré que la seconde facette de l’adage « Audi… » trouve bien à s’appliquer, à savoir le PGD du caractère contradictoire de la procédure ou encore le PGD du droit d’être entendu. Toute décision consécutive à une demande d’asile est en effet une mesure qui, tout en n’ayant pas le caractère d’une sanction disciplinaire envers le demandeur d’asile ou d’une mesure punitive fondée sur son comportement personnel, revêt néanmoins un caractère grave pour l’intéressé. Il s’ensuit que ce dernier doit, en règle, être autorisé à présenter, de manière utile, ses observations auprès du CGRA et ce, de manière à informer complètement celui-ci de façon à ce qu’il puisse statuer en pleine connaissance de cause[12].

Comme on le voit, ce second principe général de droit est toutefois nettement moins « protecteur » des intérêts de l’administré que celui tiré des droits de la défense puisqu’il est uniquement fondé sur l’objectif que l’autorité administrative puisse statuer en pleine connaissance de cause et qu’il est par ailleurs « tempéré » par un autre PGD, celui du caractère effectif de la procédure, en application duquel l’audition préalable de l’administré n’est en tout état de cause pas requise lorsque les faits sont susceptibles d’une constatation simple et directe ou lorsque que l’autorité administrative estime qu’une telle audition ne sera pas de nature à l’éclairer davantage sur la situation de la personne qu’elle ne l’est déjà[13]. Par contre, le PGD des droits de la défense contraint, en principe sans exception – du fait qu’est pris en compte l’intérêt de l’administré de pouvoir en tout état de cause se défendre à l’encontre d’une sanction disciplinaire ou d’une mesure punitive fondée sur son comportement personnel-, l’autorité administrative à recueillir les arguments de l’intéressé et à les examiner avant de prendre la sanction ou la mesure envisagée. À la différence du PGD du « droit d’être entendu », le PGD des « droits de la défense » n’admet donc pas d’exception à l’obligation d’entendre préalablement la personne faisant l’objet de la procédure, sous réserve de l’obligation de participation loyale de cette personne à la procédure administrative[14]. Enfin, lorsqu’il trouve à s’appliquer, le PGD du « droit d’être entendu » est soumis à un formalisme moins strict que celui qui accompagne le PGD des « droits de la défense ».

Même si la section d’administration du Conseil d’État s’est donc prononcée en la matière en faveur de l’application de celui des deux PGD qui offrent le moins de garantie pour la personne concernée, il n’en reste pas moins, qu’à l’époque, et avant même toute influence éventuelle de la jurisprudence de la Cour eur DH ou du droit de l’Union européenne, diverses décisions d’ « irrecevabilité » d’une demande d’asile prises soit par le ministre ou de son délégué, soit par le CGRA, ont été annulées pour violation du PGD du « caractère contradictoire de la procédure/du droit d’être entendu ». Par application de ce PGD, il a été ainsi, dans certains arrêts du Conseil d’État, été fait reproche au CGRA, avant même la réforme opérée par la loi du 15 septembre 2006, de ne pas avoir entendu le candidat réfugié avant de prendre une décision confirmative de refus de séjour, alors que d’autres arrêts, se fondant sur les circonstances du cas d’espèce, ont au contraire considéré que le CGRA avait pu s’estimer suffisamment informé au regard des éléments du dossier ( et notamment de l’audition à l’OE et des arguments figurant dans la DUR ou dans le formulaire CGRA) et avait donc pu raisonnablement estimer qu’une nouvelle audition du candidat réfugié n’était pas nécessaire.

Ceci a, notamment, eu pour effet que les autorités concernées ont dû faire preuve de plus de retenue dans leur décision d’entendre ou non le demandeur d’asile, préalablement à la prise de leur décision.

On ne peut à cet égard qu’être frappé par la similitude de raisonnement qui semble avoir été suivie par la CJUE dans son arrêt MUKARUBEGA précité par rapport à notre approche de droit interne et ce, même si les concepts utilisés ne semblent pas toujours revêtir la même portée.

8. C’est de même sur la base d’une violation des articles 10 et 11 de la Constitution, dont on sait qu’ils ne sont que l’expression particulière du principe général de droit du « droit à l’égalité devant la loi », lequel droit constitue par ailleurs, en vertu du droit international, l’un des éléments du « noyau dur » applicable à tout étranger quel que soit par ailleurs son statut de séjour sur le territoire, que la Cour constitutionnelle a annulé les articles 69bis, alinéa 2, et 70 , alinéa 2, de la loi du 15 décembre 1980, tels qu’insérés par la loi modificative du 6 mai 1993[15]. Or, l’on sait que ces deux dispositions avaient pour effet de priver de la possibilité d’introduire une demande de suspension devant la section d’administration du Conseil d’État le demandeur d’asile débouté à l’égard duquel le CGRA avait déclaré sa décision « exécutoire nonobstant tout recours ».

9. Comme on le voit, cette première étape a vraiment été marquée par une véritable influence des principes généraux du droit administratif non écrits sur la reconnaissance progressive d’un certain nombre de garanties procédurales « minimales » dans le déroulement de la procédure d’asile plus particulièrement, mais aussi dans le contentieux des étrangers en général. De même, dans le cadre de son contrôle de la loi du 15 septembre 2006, la Cour constitutionnelle a aussi rappelé que le « droit à un recours juridictionnel » est un principe général de droit qu’il lui incombe de contrôler[16].

(2) Deuxième étape : l’influence progressive de la CEDH et de la jurisprudence de la Cour eur. D.H.

10. L’évolution de la jurisprudence de la Cour eur. D.H. dans le contentieux de l’asile, surtout depuis le milieu des années 1990[17], de même que l’adoption par la Cour, dès le milieu des années 2005, de mesures provisoires adoptées en vertu de l’article 39 du règlement de la Cour[18], ont eu pour effet, qu’en tout cas pour les systèmes de droit nationaux dans lesquels les juges se reconnaissent le droit de prendre directement en compte la portée des arrêts  de la Cour eur DH, que l’influence des principes généraux du droit non écrits de droit interne s’est faite moins prégnante, du fait que la compilation de la jurisprudence de la Cour a permis d’établir progressivement un « catalogue » des garanties minimales de procédure qu’il convient dorénavant de prendre en compte dans le chef des autorités compétentes et ce, d’une part, dans le cadre de la phase « administrative » d’examen des demandes d’asile sensu lato et, d’autre part, dans le cadre de la procédure d’appel[19]. Or ces garanties minimales recouvrent, en grande partie, voire même vont plus loin que ce que l’on peut dégager des PGD en droit interne. Il est donc plus efficient de s’y référer directement et, en conséquence, de ne plus recourir aux PGD que si cela s’avère nécessaire dans des cas d’espèce plus spécifiques.

(3) Troisième étape : l’influence modérée du droit de l’Union Européenne et de la jurisprudence de la CJUE, à la suite de l’entrée en vigueur, le 1er mai 1999, du traité d’Amsterdam (= immigration/asile deviennent des matières du droit de l’UE – art 63 traité)

11. Cette étape n’a pas eu d’effet significatif, à notre estime, sur l’évolution survenue à l’issue des deux premières étapes décrites ci-dessus, du moins pour ce qui concerne la teneur des garanties procédurales « minimales » en matière de procédures d’asile sensu lato.

12. Différents facteurs permettent d’expliquer cet état des choses :

(1) la jurisprudence de la Cour eur DH a tout d’abord continué à exercer une influence prépondérante dans le contentieux du droit des étrangers et de l’asile, comme cela avait d’ailleurs déjà été le cas lors de la deuxième phase ;

(2) le niveau « très bas » d’uniformisation des procédures réalisé par la DirProc initiale (2005) a eu pour conséquence que les garanties procédurales minimales mises en place par cette directive n’ont pratiquement eu aucun impact digne de ce nom tant sur les droits internes des États membres que sur la jurisprudence des juridictions de ces États ;

(3) la circonstance que la possibilité de poser des questions préjudicielles à la CJUE a, dans un premier temps, été expressément réservée aux juridictions suprêmes des États membres, combinée avec la circonstance que ces juridictions se sont montrées relativement peu enclines à poser des questions préjudicielles à la CJUE, en tout cas dans le domaine de l’asile, a eu pour effet que l’influence du droit de l’Union européenne en la matière et de la jurisprudence de la CJUE n’a pas encore été très significative lors de cette troisième phase.

13. L’on a donc constaté, lors de cette troisième phase, la poursuite du déclin de l’influence des PGD en droit interne et ce, au profit de l’influence opérée, essentiellement, par la jurisprudence de la Cour eur DH.

(4) Quatrième étape : une influence plus importante du droit de l’Union européenne et de la jurisprudence de la CJUE, notamment à la suite de l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (CDFUE), le 1er décembre 2009.

14. Cette influence plus importante peut être, essentiellement, expliquée par les éléments suivants :

(1) l’analyse opérée par la Commission européenne dans son étude d’impact de la DirProc initiale (2005), étude dans laquelle la Commission a systématiquement mis en évidence les déficiences de cette directive au regard de la jurisprudence combinée de la Cour eur DH et de la CJUE[20] ;

(2) l’analyse qui avait été faite à l’époque par le réseau Odysseus dans une étude réalisée à la demande du Parlement européen au sujet de l’élaboration des instruments de la seconde phase du RACE et dont il apparaît que de nombreuses lacunes mises en évidence dans la DirProc initiale (2005) étaient en très grande partie rencontrées par le projet de directive qui allait devenir la DirProc refonte (2013)[21] ;

(3) l’adoption de la DirProc refonte (2013), dont la transposition doit avoir lieu pour le 20 juillet 2015, à l’exception de son article 31, paragraphes 3, 4 et 5, pour lesquels la transposition doit être opérée pour le 20 juillet 2008 au plus tard, directive qui, ainsi que permettra de la constater tant le tenue du présent colloque, et notamment l’exposé de Sahra Datoussaid, que les actes y relatifs, a considérablement rehaussé le niveau des garanties procédurales au bénéfice des demandeurs de protection subsidiaire en cours de procédure, tant administrative que juridictionnelle ;

(4) les arrêts de plus en plus fréquemment prononcés par la CJUE sur question préjudicielle, lesquelles peuvent dorénavant être posées par toute tribunal de droit interne, et qui, en complément de la jurisprudence déjà abondante en la matière de la Cour eur DH, contribuent, eux aussi, à élever sensiblement les garanties procédurales au bénéfice des demandeurs de protection subsidiaire en cours de procédure, tant administrative que juridictionnelle. Il suffit pour s’en rendre compte de se référer sur la question aux actes publiés par l’équipe de l’EDEM dans le cadre du présent colloque[22].

15. Mais un nouvel élément de discussion très intéressant et dont le contexte d’application mérite encore d’être largement approfondi est récemment apparu : celui de l’utilisation par la Cour de justice elle-même dans le contentieux de l’immigration et de la protection subsidiaire de la notion de « principe général de droit de l’Union : après avoir en effet considéré, ce qui pourrait en soi être contesté, mais tel n’est pas l’objet de notre propos[23], que l’article 41 CDFUE, relatif au droit à une bonne administration, ne s’adresse qu’aux institutions, aux organes et aux organismes de l’Union, la Cour a, en effet, estimé qu’un demandeur de titre de séjour peut demander à être entendu dans toute procédure relative à sa demande et ce, en vertu du principe général de droit de l’UE que constitue le respect des droits de la défense[24].

L’on voit donc que la perte d’importance pratique de la notion de PGD en droit interne est largement compensée, d’une part, par le degré plus élevé d’exigence au niveau international des garanties de procédure minimales à prévoir pour tout demandeur de protection subsidiaire, et, d’autre part, par la circonstance que les PGD de droit interne sont progressivement supplantés par ceux de l’UE, voire même, à titre subsidiaire, par ceux du droit international.

La notion de PGD n’est donc pas devenue inutile ; elle est tout simplement montée de niveau sous l’influence de la mise en place progressive du RACE !!!! Encore convient-il d’examiner si le même concept revêt ou non la même portée selon le niveau auquel il est invoqué en tant que PGD. Si tel ne devait pas être le cas, il y aurait alors lieu de faire primer le PGD du droit de l’Union, voire même celui du droit international, sur le PGD de droit interne développant le même concept. Bien que ce sujet dépasse le cadre de notre exposé, un tel problème semble bien se poser en ce qui concerne la portée du PGD du « droit d’être entendu » au sens du droit de l’Union, telle que récemment dégagée par la CJUE, et celle du même PGD telle que dégagée en droit interne, par opposition au PGD des « droits de la défense »[25].

C. Conclusion

16. Comme on le voit, les « PGD du droit administratif », qu’ils soient de droit interne, du droit de l’UE ou, même, de droit international, continuent à remplir un rôle non négligeable, fût-il a priori d’ordre secondaire, dans l’échelle des normes de droit applicables au contentieux de la protection subsidiaire, notamment en ce qui concerne les garanties minimales de procédure à respecter, tant dans le cadre de la phase « administrative » de la procédure que dans celui de sa phase « juridictionnelle ».

Il s’ensuit que tout praticien de la matière, quelle que soit sa qualité, doit toujours avoir présent à l’esprit que cet aspect du « prisme » du contentieux de l’asile sensu lato ne doit pas être perdu de vue en cas de silence ou d’insuffisance des normes de droit écrites applicables en la matière et qu’il lui incombe, en fonction de la question de cas d’espèce qui lui est soumise, de prendre également en compte cette source du droit cette notion et donc de faire usage de celle des sources du droit positif qui lui paraît la plus adéquate.

Bien que cela déborde le cadre du présent colloque, l’accent peut également être mis sur ce que cette notion générique de « principe général de droit » (PGD) vaut également, peut-être même de manière encore plus importante – vu l’absence d’harmonisation progressivement poursuivie par la mise en place du RACE, dans les contentieux « étrangers », autres que celui de l’«asile senso latu», du fait que la plupart des instruments du droit de l’UE y relatifs ne comportent pas, au contraire de la DirProc refonte (2013), des normes, fût-ce même minimales, en matière de garanties procédurales.


[1] J. SALMON, J. JAUMOTTE et É. THIBAUT, Le Conseil d’État de Belgique, Bruxelles, Bruylant, 2012,Vol. 1, n°s 370 et s.

[2] Considérant (27) du préambule de la DirProc initiale (2005).

[3] Considérant (50) du préambule de la DirProc refonte (2013).

[4] Dans le considérant (27) du préambule de la DirProc initiale (2005), il était encore précisé que « L’effectivité du recours, en ce qui concerne également l’examen des faits pertinents, dépend du système administratif et judiciaire de chaque État membre considéré dans son ensemble ».Cette précision n’a plus été reprise dans le préambule de la DirProc refonte (2013), mais on sait que celle-ci se veut beaucoup plus précise sur ce point.

[5] C’est ce dont je faisais déjà état, à l’époque, dans l’article que j’avais écrit à l’occasion du cinquantenaire du Conseil d’État de Belgique : J. JAUMOTTE, « Les principes généraux du droit administratif à travers la jurisprudence administrative », in B. BLERO (éd.), Le Conseil d’État de Belgique – Cinquante ans après sa création (1946 – 1996), Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 593 – 697.

[6] Ainsi, dans son récent arrêt Mukarubega, dont nous reparlerons par la suite, la CJUE a expressément affirmé que le droit pour un demandeur d’un titre de séjour d’être entendu dans toute procédure relative à sa demande fait partie intégrante du respect des droits de la défense, « principe général du droit de l’Union » (CJUE, Mukarubega, aff. C-166/13, 5 novembre 2014, paragraphe 43).

[7] Les principes de droit international sont en effet expressément reconnus comme l’une des sources du droit international par l’article 38 (1) (c) du Statut de la Cour Internationale de Justice (1945) : la CIJ applique : « […] c) les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ». Il s’ensuit qu’il incombe au juge international, lorsqu’il constate la convergence des solutions (nationales) données dans les ordres internes au problème similaire à celui dont il est saisi, de transposer dans l’ordre international le « principe » qui est « commun » à ces droits nationaux et ce, après les avoir dépouillés des particularités techniques qui s’opposent à sa généralisation ( J. VERHOEVEN, Droit international public, Bruxelles, De Boeck et Larcier, 2000, p. 347). Il a ainsi été rappelé que constitue un principe général de droit international l’interdiction pour les États de refuser le droit d’entrée sur le territoire à leurs propres ressortissants (C.J.C.E., 4 décembre 1974, Van Duyn, n° 41/74, Rec., 1974, (1337) 1351). Constitue de même un principe de droit international bien établi, par ailleurs expressément repris dans de nombreux traités internationaux, la prohibition de toute détention arbitraire, prohibition qui trouve également à s’appliquer aux détentions prévues en matière d’immigration illégale (V. CHÉTAIL, «The transnational movement of persons under general international law – Mapping the customary law foundations of international migration law », in Research Handbook on International Law and Migration, V. CHÉTAIL et C. BAULOZ (Ed.), UK, Cheltenham, Edward Elgar, 2014, pp. 1-75, spéc. n° 3.3.1. – p. 50).

[8] Sur l’évolution en la matière de la portée du contrôle juridictionnel opéré sur les décisions prises en application de la loi du 15 décembre 1980, voir : J. JAUMOTTE, « 30 ans de la loi sur les étrangers : les juridictions de droit public en tant qu’acteurs », in Migratie- en Migrantenrecht – Recente ontwikkelingen – Deel 14 : Dertig jaar Vreemdelingenwet, M.-Cl. FOBLETS, D. VANHEULE et M. MAES(Éd.), 2011, pp. 47-169, spéc. p. 52.

[9] Raison pour laquelle a dû être adoptée la loi du 18 juillet 1991 relative à la publicité formelle des actes administratifs.

[10] J. SALMON, J. JAUMOTTE et É. THIBAUT, op. cit., n°s 378 et s.

[11] Á titre d’exemple : C.E., n° 69.429 du 4 novembre 1997, XXX c/ CGRA ; C.E., n° 53.158 du 5 mai 1995, XXX c/ CGRA.

[12] Á titre d’exemple : C.E., n°103.319 du 7 février 2002 , XXX c/ CGRA ; C.E., n°103.321 du 7 février 2002 , XXX c/ CGRA ; C.E., n°103.322 du 7 février 2002 , XXX c/ CGRA ; C.E., n°103.325 du 7 février 2002 , XXX c/ CGRA. Pour une application du principe « Audi alteram partem » dans le cadre d’une mesure tendant à exclure un étranger du bénéfice de la loi du 22 décembre 1999 relative à la régularisation de séjour de certaines catégories d’étrangers séjournant sur le territoire du Royaume : C.E., n° 195.328 du 16 juillet 2009, XXX c/ État belge.

[13] J. SALMON, J. JAUMOTTE et É. THIBAUT, op. cit., n°s 379 et s. Voir, à titre d’exemple : C.E., n° 103.319 du 7 février 2002, XXX c/ CGRA ; C.E., n° 103.322 du 7 février 2002, XXX c/ CGRA ; C.E., n° 103.324 du 7 février 2002, XXX c/ CGRA ; C.E., n° 104.589 du 12 mars 2002.

Sur la distinction clairement établie entre le PGD des droits de la défense et le PGD du droit d’être entendu dans une matière administrative autre que le contentieux des étrangers, voir : C.E., n° 187.909 du 13 novembre 2008, de RADZITSKY d’OSTROWICK c/ Région wallonne ; C.E., n° 188.227 du 26 novembre 2008, LOVASIO c/ État belge ; C.E., n° 191.001 du 2 mars 2009, IPERSIEL c/ Zone de police de Charleroi.

[14] J. SALMON, J. JAUMOTTE et É. THIBAUT, op. cit., n°s 380 et s.. De même, l’obligation de devoir tenir un débat contradictoire lors d’une procédure disciplinaire ne requiert toutefois nullement que l’agent puisse exposer oralement son point de vue à chaque stade de la procédure (C.E., n° 199.043 du 17 décembre 2009 , DELLOYE c/ Cour des comptes).

[15] C.C., n° 61/94, 14 juillet 1994, B.5.9.8.

[16] C.C., n° 81/2008 du 27 mai 2008, B.28.1.

[17] Pour une analyse plutôt critique de cette jurisprudence, voir : M. BOSSUYT, Strasbourg et les demandeurs d’asile : des juges sur un terrain glissant, Bruxelles, Bruylant, 2010.

[18] Cour eur D. H. [GC], Mamatkoulov et Askarov c/ Turquie, 4 février 2005.

[19] Pour une première « tentative » d’établissement d’un tel catalogue, voir : J. JAUMOTTE, « Le droit des étrangers : les derniers développements en droit européen – la jurisprudence récente de la CJUE et de la Cour eur. D.H., in S. BODART(Coord.), Droit des étrangers, collection UB³, Bruxelles, De Boeck, 2012, n° 62 – p. 89.

[20] Voir, notamment : SEC (2009) 1376 – Annex 21 : « International and Community Standarts on access to effective remedy”.

[21] La mise en place d’un Système Européen d’Asile Commun, Étude 2010 (PE 425.622), et notamment pp. 299 – 386 : « Chapitre 4 : la directive sur les procédures d’asile (DPA) », par J. JAUMOTTE et S. SAROLEA avec la collaboration de K. HAILBRONNER.

[22] Voir aussi l’étude réalisée par H. LABAYLE et Ph. DE BRUYCKER à l’attention du Parlement européen : Impact de la jurisprudence de la CEJ et de la CEDH en matière d’asile et d’immigration, Étude 2012 – PE 462.438.

[23] Voir toutefois à ce sujet la prise de position de l’avocat général M. Melchior WATHELET présentée le 23 août 2013 dans l’affaire M.G. et N.R., C-383/13 PPU.

[24] C.J.U.E., 5 novembre 2014, Mukarubega, C-166/13, paragraphes 43 à 46. Voir, dans le même sens : C.J.U.E, 11 décembre 2014, Khaled Boudjlida, aff. C-249/13, paragraphes 30 à 34. Sur l’étendue et les modalités concrètes de ce « droit d’être entendu » préalablement à l’adoption de toute décision susceptible d’affecter de manière défavorable les intérêts de la personne concernée – telle une décision de retour, voir les paragraphes 36 à 71 de ce même arrêt.

[25] Comparer le point 7 du présent exposé avec les paragraphes 36 à 71 de l’arrêt CJUE, 11 décembre 2014, Khaled Boudjlida, aff. C-249/13.

Voir également CJUE, 10 septembre 2013, M.G. et N.R., aff. C-383/13 PPU :

« 32. Selon une jurisprudence constante, les droits de la défense, qui comportent le droit d’être entendu et le droit d’accès au dossier, figurent au nombre des droits fondamentaux faisant partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union et consacrés par la Charte (voir, en ce sens, arrêt du 18 juillet 2013, Commission e.a./Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P et C‑595/10 P, points 98 et 99 ainsi que jurisprudence citée). Il est vrai également que le respect de ces droits s’impose même lorsque la réglementation applicable ne prévoit pas expressément une telle formalité (voir, en ce sens, arrêt du 22 novembre 2012, M., C‑277/11, point 86 et jurisprudence citée).

33. La Cour a toutefois déjà considéré que les droits fondamentaux, tels que le respect des droits de la défense, n’apparaissent pas comme des prérogatives absolues, mais peuvent comporter des restrictions, à condition que celles‑ci répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général poursuivis par la mesure en cause et ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même des droits ainsi garantis (arrêt du 15 juin 2006, Dokter e.a., C‑28/05, Rec. p. I‑5431, point 75).

34. En outre, l’existence d’une violation des droits de la défense doit être appréciée en fonction des circonstances spécifiques de chaque cas d’espèce (voir, en ce sens, arrêt du 25 octobre 2011, Solvay/Commission, C‑110/10 P, Rec. p. I‑10439, point 63), notamment de la nature de l’acte en cause, du contexte de son adoption et des règles juridiques régissant la matière concernée (arrêt Commission e.a./Kadi, précité, point 102 et jurisprudence citée).

35. L’obligation de respecter les droits de la défense des destinataires de décisions qui affectent de manière sensible leurs intérêts pèse ainsi en principe sur les administrations des États membres lorsqu’elles prennent des mesures entrant dans le champ d’application du droit de l’Union. Lorsque, comme en l’espèce, ni les conditions dans lesquelles doit être assuré le respect des droits de la défense des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière, ni les conséquences de la méconnaissance de ces droits ne sont fixées par le droit de l’Union, ces conditions et ces conséquences relèvent du droit national pour autant que les mesures arrêtées en ce sens sont du même ordre que celles dont bénéficient les particuliers dans des situations de droit national comparables (principe de l’équivalence) et qu’elles ne rendent pas en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union (principe d’effectivité) (voir en ce sens, notamment, arrêts du 18 décembre 2008, Sopropé, C‑349/07, Rec. p. I‑10369, point 38, ainsi que du 19 mai 2011, Iaia e.a., C‑452/09, Rec. p. I‑4043, point 16).

36. Pour autant, s’il est loisible aux États membres de permettre l’exercice des droits de la défense de ces ressortissants selon les mêmes modalités que celles retenues pour régir les situations internes, ces modalités doivent être conformes au droit de l’Union et, notamment, ne pas remettre en cause l’effet utile de la directive 2008/115.

37. C’est donc dans le contexte d’ensemble de la jurisprudence concernant le respect des droits de la défense et du système de la directive 2008/115 que les États membres, dans le cadre de leur autonomie procédurale, doivent, d’une part, déterminer les conditions dans lesquelles doit être assuré le respect du droit, pour les ressortissants de pays tiers en situation irrégulière, d’être entendus et, d’autre part, tirer les conséquences de la méconnaissance de ce droit.

38. Au regard des questions posées par la juridiction de renvoi, il importe de relever que, selon le droit de l’Union, une violation des droits de la défense, en particulier du droit d’être entendu, n’entraîne l’annulation de la décision prise au terme de la procédure administrative en cause que si, en l’absence de cette irrégularité, cette procédure pouvait aboutir à un résultat différent (voir en ce sens, notamment, arrêts du 14 février 1990, France/Commission, C‑301/87, Rec. p. I‑307, point 31; du 5 octobre 2000, Allemagne/Commission, C‑288/96, Rec. p. I‑8237, point 101; du 1er octobre 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Conseil, C‑141/08 P, Rec. p. I‑9147, point 94, et du 6 septembre 2012, Storck/OHMI, C‑96/11 P, point 80) .

(…)

40. Pour qu’une telle illégalité soit constatée, il incombe en effet au juge national de vérifier, lorsqu’il estime être en présence d’une irrégularité affectant le droit d’être entendu, si, en fonction des circonstances de fait et de droit spécifiques de l’espèce, la procédure administrative en cause aurait pu aboutir à un résultat différent du fait que les ressortissants des pays tiers concernés auraient pu faire valoir des éléments de nature à justifier qu’il soit mis fin à leur rétention ».

Publié le 13 juin 2017