Du Conseil d’Etat au Conseil du contentieux des étrangers, le droit d’accès au juge administratif jaugé par la Cour constitutionnelle

Louvain-La-Neuve

Cet article de BERNADETTE RENAULD, référendaire auprès de la Cour constitutionnelle, consacré au droit d’accès au juge et à un recours effectif devant le CCE à la lumière de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle présente la jurisprudence de la Cour constitutionnelle quant à l’accès au juge en général avant d’analyser les arrêts relatifs au contentieux du droit des étrangers. Il fournit les clés essentielles à la compréhension de ces arrêts et de leur portée.

Bernadette Renauld

Référendaire à la Cour constitutionnelle

Maître de conférences à l’UCL-Mons

Le droit d’accès au juge, garantie des droits fondamentaux

C’est sans doute un euphémisme d’affirmer que le droit au procès équitable figure en bonne place parmi les droits et libertés fondamentaux les plus régulièrement invoqués devant la Cour constitutionnelle. C’est le cas dans toutes les matières, et l’on sait que la Cour est amenée à s’occuper d’énormément de choses différentes.

Il en va ainsi, d’abord, lorsqu’est infligée une sanction, pénale ou administrative, au justiciable. La Cour examine soigneusement si la personne à qui est infligée la sanction dispose d’un recours auprès d’une juridiction et si elle a eu le droit de se défendre équitablement devant celle-ci. Ainsi, le juge constitutionnel a déjà eu l’occasion de se prononcer sur le respect du droit au procès équitable à propos de toutes sortes de sanctions : amendes administratives infligées pour des faits de fraudes sociales[1] ou fiscales[2], de TVA[3], de fiscalité communale[4] ; amendes administratives infligées pour atteintes à l’environnement[5] ; sanctions administratives communales[6] ; sanctions disciplinaires pour les magistrats[7], les receveurs de CPAS[8], les membres de l’ancien corps de gendarmerie[9] ou les militaires[10] ; sanctions pénales sensu stricto, notamment de procédure de comparution immédiate ou de sanctions pour des faits commis lors de matches de foot[11], de mesures prises à l’encontre de mineurs délinquants[12], de retrait de permis de conduire[13], …

Le droit au procès équitable dépasse de loin le seul phénomène des sanctions. Tout acte de l’autorité, toute décision prise par l’administration doit ainsi pouvoir faire l’objet d’un contrôle par une juridiction. La Cour contrôle très régulièrement le respect de ce principe en matière d’urbanisme et d’aménagement du territoire[14], mais également en matière de saisies[15], en matière d’expertise et d’évaluations lors de la fixation de droits de succession[16], en matière de protection de la jeunesse[17], en matière d’accès à des professions ou à des postes déterminés[18], en matière d’accès au logement social[19], d’attribution de marchés publics[20], de licence d’exportations d’armes[21] … et, en matière de recours offerts contre les décisions prises relativement à l’accès au territoire, au droit de séjour et d’établissement et à l’éloignement des personnes de nationalité étrangère.

Chaque fois qu’elles sont convoquées, les garanties procédurales viennent au secours d’autres droits fondamentaux, que l’on peut qualifier de matériels. Ainsi, le recours auprès d’un juge contre les sanctions pénales ou administratives garantit-il que l’atteinte occasionnée par la sanction, selon le cas, à la liberté individuelle ou au droit de propriété, est justifiée. De même, toute atteinte au droit à la vie privée et familiale[22] doit faire l’objet d’un contrôle par un juge.

Les droits fondamentaux procéduraux découlent du droit à un procès équitable, dont le droit d’accès au juge et le droit à un recours juridictionnel effectif constituent un des aspects[23]. Ce droit fondamental au procès équitable comprend également le droit à ce que le juge soit indépendant et impartial ainsi que les droits de la défense, parmi lesquels le droit au silence, le droit à l’égalité des armes, le droit à l’accès au dossier, le droit à l’assistance, le cas échéant gratuite, d’un avocat.

Les multiples sources du droit d’accès au juge et leur usage combiné avec le principe d’égalité

La Constitution, lacunaire à ce sujet, ne garantit pas formellement le droit à un procès équitable. La seule disposition constitutionnelle pouvant être mobilisée en cette matière est l’article 13, qui garantit à tout justiciable qu’il sera jugé par le juge que la loi lui assigne. Pour exercer un contrôle approfondi du respect des garanties juridictionnelles, la Cour constitutionnelle puise sa compétence dans cet article 13, ainsi que dans les articles 10 et 11 de la Constitution, qui proclament de manière générale le principe d’égalité et, lorsque c’est pertinent, dans l’article 191 de la Constitution, qui établit le principe de la jouissance égale des droits et libertés par les étrangers en Belgique, combinés avec les dispositions de droit international des droits de l’homme garantissant le droit à un procès équitable. Parmi ces dispositions, l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme est le plus souvent cité, mais également, et spécialement dans le contentieux du droit des étrangers, l’article 13 de la même Convention et l’article 47 de la Charte européenne des droits fondamentaux.

Par ailleurs, il est de jurisprudence constante que le droit d’accès au juge découle d’un principe général de droit qui peut, à l’instar des dispositions internationales, être combiné avec le principe d’égalité pour assurer la compétence de la Cour constitutionnelle pour contrôler son respect[24]. En réponse à une exception du Conseil des ministres dans un recours contre la loi créant le Conseil du contentieux, Conseil des ministres qui soutenait que le principe général de droit du « droit à un recours juridictionnel effectif » n’existait pas, la Cour a considéré au contraire qu’il s’agissait bien d’un principe général de droit dont la violation pouvait être invoquée en combinaison avec les dispositions constitutionnelles pour lesquelles elle est compétente.[25]

La combinaison avec le principe d’égalité est indispensable pour s’assurer l’accès à la Cour constitutionnelle, dont la compétence est strictement limitée au contrôle du respect, par les différents législateurs belges, des droits et libertés garantis par la Constitution. En principe, il est donc nécessaire de toujours soumettre à la Cour, lorsqu’est invoquée une violation des garanties juridictionnelles établies par les articles 6 ou 13 de la Convention européenne des droits de l’homme ou par une autre disposition de droit international, ou encore par un principe général de droit, une comparaison établie entre deux catégories de personnes.

Toutefois, la jurisprudence de la Cour a fortement assoupli cette obligation, dans la mesure où elle considère que la violation d’un droit fondamental quel qu’il soit entraîne ipso facto la violation du principe d’égalité et de non-discrimination à l’égard du groupe de personnes, en l’occurrence du groupe de justiciables, à qui est dénié le droit fondamental concerné, par rapport à tous les autres groupes de justiciables à l’égard de qui le même droit est garanti. Ainsi la Cour a-t-elle affirmé, au sujet de l’impossibilité pour les candidats à une fonction dans la magistrature de contester les décisions prises par le Conseil supérieur de la Justice à l’issue des examens, que : « Lorsque l’accès à un juge est entravé pour une catégorie de personnes, cette catégorie de personnes peut être comparée à toute catégorie de personnes pour lesquelles l’accès à un juge n’est pas entravé »[26]. En l’espèce, ces candidats magistrats comparaient la procédure mise en place au Conseil supérieur de la Justice avec la procédure applicable aux examens présentés par les candidats à une fonction publique au SELOR.

L’affirmation que le droit d’accès au juge découle d’un principe général de droit qui doit être garanti à chacun dans le respect des principes d’égalité et de non-discrimination permet par ailleurs à la Cour d’accueillir largement les recours et questions dénonçant une violation de ce principe, même lorsque l’on pourrait douter de l’applicabilité à certains contentieux, et particulièrement au contentieux de l’accès au territoire, de dispositions des Traités. Ainsi, au Conseil des ministres qui soutient que l’article 13 de la Constitution, l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ne s’appliquent pas au contentieux dont connaît le Conseil du contentieux des étrangers, la Cour répond qu’il n’est pas nécessaire d’examiner cette question, puisque : « il suffit de constater que le droit d’accès au juge garanti par ces dispositions découle en outre d’un principe général de droit qui doit être garanti à chacun dans le respect des articles 10 et 11 de la Constitution ».[27]

Le recours au principe d’égalité et de non-discrimination permet également d’augmenter la portée d’une argumentation, de conférer une valeur ajoutée à une disposition garantissant un droit fondamental. Ainsi, l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme n’impose pas, en principe, au législateur d’organiser un référé contre les actes administratifs, ni d’attacher un effet suspensif à un recours exercé contre une décision administrative, sauf si un tel effet suspensif est nécessaire pour empêcher la violation potentiellement irréversible d’une autre disposition de la Convention. L’intérêt d’articuler une argumentation en combinaison avec le principe d’égalité est que si le législateur institue un référé administratif ou un effet suspensif attaché à un recours pour une catégorie de justiciable, il ne peut refuser la même voie de recours ou le même effet suspensif à une autre catégorie de justiciables sans justification raisonnable.[28]

Le droit d’accès au juge dans la jurisprudence constitutionnelle, de manière générale

Le droit d’accès au juge, garanti par l’article 13 de la Constitution, par l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et par un principe général de droit implique, de manière générale, que toute décision d’une autorité administrative puisse être soumise au contrôle ultérieur d’un organe juridictionnel disposant d’une compétence de pleine juridiction[29]. En ce qui concerne les sanctions, qu’il s’agisse d’amendes administratives, d’accroissements d’impôts ou de récupération de cotisations sociales, la Cour considère de manière constante que tout ce qui relève du pouvoir d’appréciation de l’administration relève également du contrôle du juge : « Le droit à un contrôle de pleine juridiction implique que le juge peut vérifier si la décision de [l’administration, en l’espèce, il s’agissait de l’organisme percepteur] est justifiée en droit et en fait et si les dispositions légales et les principes généraux qu’il doit observer, parmi lesquels le principe de proportionnalité, sont respectés. Ce droit implique au moins que ce qui appartient au pouvoir d’appréciation de l’administration relève également du contrôle du juge. Dans le cadre de son contrôle, le juge ne peut toutefois se placer sur le plan de l’opportunité, ce qui serait inconciliable avec les principes qui régissent les rapports entre l’administration et les juridictions. »[30] La Cour a déjà eu l’occasion d’affirmer ces principes à de nombreuses reprises. Ainsi, il est de jurisprudence constante que « si le législateur estime devoir permettre à l’administration de moduler l’importance de la sanction, rien de ce qui relève de l’appréciation de l’administration ne doit pouvoir échapper au contrôle du juge »[31]. Le juge doit pouvoir contrôler si la décision administrative à caractère répressif est justifiée en fait et en droit et si elle respecte l’ensemble des dispositions législatives et des principes généraux qui s’imposent à l’administration, parmi lesquels le principe de proportionnalité[32].

A plusieurs reprises, la Cour a été confrontée à des plaideurs qui soutenaient devant elle que les caractéristiques du recours au Conseil d’Etat interdisaient de le considérer comme un recours de pleine juridiction et donc comme un recours effectif. Elle a invariablement conclu de son examen que le contrôle exercé par la haute juridiction administrative est un contrôle de pleine juridiction, moyennant le respect du pouvoir d’appréciation discrétionnaire de l’autorité, tant au regard de la loi qu’au regard des principes généraux du droit, en ce compris le principe de bonne administration[33] et le principe de proportionnalité. La Cour considère que la limitation de la compétence du Conseil d’Etat à l’annulation de l’acte attaqué n’empêche pas qu’il exerce un contrôle de pleine juridiction : en effet, le Conseil d’Etat ne peut substituer une nouvelle décision à celle de l’autorité concernée, mais lorsqu’il annule la décision, l’autorité est tenue de se conformer à l’arrêt du Conseil d’Etat : lorsqu’elle prend une nouvelle décision, elle ne peut méconnaître les motifs de l’arrêt annulant la première décision ; si elle s’en tient à l’annulation, l’acte annulé disparaît rétroactivement. Ainsi, par exemple, l’intéressé est réputé ne pas avoir fait l’objet d’une sanction disciplinaire[34].  Il en va ainsi du  recours contre diverses sanctions administratives[35] ou disciplinaires[36], du recours ouvert contre la suspension ou le retrait d’autorisation d’exploitation d’un établissement[37], du recours contre les sanctions infligées par le régulateur flamand des médias[38], des décisions de cooptation des membres du conseil de police[39], du recours contre les évaluations des membres du personnel de l’inspection des services de police[40] … La Cour a également eu l’occasion de préciser que la procédure par laquelle le Conseil d’Etat peut infliger des astreintes, qui diffère de celle qui est suivie pour le même objet devant les Cours et tribunaux, présente également les garanties d’un contrôle juridictionnel approfondi[41].

La Cour attache en outre de l’importance, pour conclure que les justiciables disposent d’un recours effectif, à la circonstance que le Conseil d’Etat a le pouvoir d’ordonner la suspension de l’exécution de la décision querellée, le cas échéant en statuant en extrême urgence[42].

Le droit d’accès au juge devant le Conseil du contentieux des étrangers

La Cour constitutionnelle connaît d’un important contentieux en droit des étrangers. Exactement comme dans les autres contentieux, on peut distinguer ici le contrôle des droits fondamentaux matériels des étrangers (le droit à la vie privée et familiale, le droit à la liberté, le droit à l’égalité, le droit à la dignité humaine …) et le contrôle des droits fondamentaux procéduraux des étrangers, droits procéduraux qui n’ont d’autre finalité que de permettre un contrôle effectif du respect des autres droits fondamentaux.

L’accès à la juridiction constitutionnelle elle-même est ouvert de façon assez large dès lors qu’elle a élaboré en cette matière comme en toutes les autres une politique jurisprudentielle accueillante au niveau de l’intérêt. Ainsi, les recours en droit des étrangers sont très souvent introduits par des associations de défense des droits fondamentaux, ainsi que, et il faut le souligner, par les barreaux, agissant en vue de défendre les droits des justiciables étrangers mais aussi les conditions de travail des avocats pratiquant ce contentieux. Ceci favorise la protection des droits procéduraux des étrangers, y compris les étrangers en séjour irrégulier, voire les étrangers ne résidant pas en Belgique. Par ailleurs, le contentieux préjudiciel est, par nature, ouvert à tous les justiciables dès lors qu’ils sont en procédure devant n’importe quelle juridiction et qu’ils sollicitent de celle-ci que soit posée une question de constitutionnalité.

Ainsi, lors de la création du Conseil du contentieux des étrangers, il y a 10 ans, le recours en annulation de la loi fondatrice fut introduit par plusieurs associations actives en droit des étrangers et par l’OBFG et l’OVB. Ces parties contestaient, d’une part, les compétences du Conseil du contentieux et, d’autre part, certains aspects de la procédure mise en place devant lui. L’ensemble des moyens dénonçaient une violation, notamment et en combinaison avec le principe d’égalité et de non-discrimination, du droit au recours effectif, droit qui suppose, d’après l’argumentation des parties requérantes, la possibilité de contester toutes les décisions relevant du Conseil du contentieux devant un juge possédant la plénitude de juridiction en droit et en fait. La Cour constitutionnelle était donc invitée à examiner l’amplitude de juridiction du Conseil. La Cour est saisie d’un contentieux objectif, surtout lorsqu’il s’agit d’un recours en annulation. L’arrêt n°81/2008, rendu sur ces recours, examine donc les dispositions de la loi du 15 septembre 2006 dans cette perspective.

La Cour commence par confirmer la nature juridictionnelle du CCE. Ceci se déduit de son organisation, de la désignation de ses membres, de l’indépendance de ceux-ci par rapport à l’administration, de la réglementation de la procédure et du recours en cassation administrative qui peut être exercé contre ses décisions définitives. (B.18.3). La Cour relève ensuite qu’en principe, lorsqu’il agit au contentieux de l’asile, le Conseil du contentieux dispose d’une compétence de pleine juridiction. Elle relève à ce sujet, comme éléments déterminants, le fait que le recours contre la décision du commissaire général aux réfugiés et aux apatrides a un effet dévolutif, que le Conseil a un pouvoir de réformation de la décision attaquée, de sorte qu’il peut lui-même accorder la protection internationale et que le recours a, sauf exceptions, un effet suspensif de plein droit. Elle souligne aussi que lorsque le Conseil annule et renvoie le dossier au Commissaire général, la décision de ce dernier peut à nouveau faire l’objet d’un recours devant le CCE, et qu’un recours en cassation administrative est ouvert au Conseil d’Etat. Dès lors que le CCE dispose d’une compétence de pleine juridiction en matière d’asile, la Cour en déduit qu’il doit prendre en compte tout élément nouveau présenté par le requérant et qui démontre le caractère fondé de sa demande d’asile et impose donc cette interprétation de l’article 39/76, § 1er, al. 2 et 3 de la loi, qui utilisait le verbe « peut » et non le verbe « doit ». (B.29.5. et B.30).

La Cour constate qu’au contentieux de l’annulation, le Conseil du contentieux exerce une compétence similaire à celle que le Conseil d’Etat exerçait en matière de droit des étrangers avant sa création, compétence dont il a « héritée ». La Cour transpose dès lors au CCE sa jurisprudence relative aux compétences du Conseil d’Etat et en déduit que le Conseil exerce un contrôle juridictionnel tant au regard de la loi qu’au regard des principes généraux du droit, qu’il examine à cet égard si la décision de l’autorité soumise à son contrôle est fondée en fait, si elle procède de qualifications juridiques correctes et si la mesure n’est pas manifestement disproportionnée aux faits établis. Elle tient pour acquis que lorsque la mesure est annulée, l’autorité est tenue de se conformer à l’arrêt du Conseil du contentieux des étrangers : si l’autorité prend une nouvelle décision, elle ne peut méconnaître les motifs de l’arrêt annulant la première décision; si elle s’en tient à l’annulation, l’acte attaqué est réputé ne pas avoir existé (B.16.3). Elle relève encore que le Conseil du contentieux peut suspendre la mesure, le cas échéant en extrême urgence, et qu’il peut aussi ordonner des mesures provisoires. Elle en conclut que les justiciables étrangers disposent d’une garantie juridictionnelle effective, devant une juridiction indépendante et impartiale, contre les décisions administratives qui les concernent (B.55.3). Bien que les voies de droit prévues pour agir contre une mesure de refoulement ou d’éloignement, à savoir la demande de suspension en extrême urgence ou la demande de mesures provisoires constituent un recours effectif au justiciable (B.65), un délai de 24 h. pour introduire ces recours n’est toutefois pas raisonnable (B.68.2), il faut au moins 3 jours. Ce délai doit correspondre au délai de suspension de l’exécution de la mesure d’éloignement ou de refoulement. Par ailleurs, prévoir que si le Conseil du contentieux ne s’est pas prononcé dans un certain délai, en l’occurrence 72 h., la mesure redevient exécutable, est incompatible avec l’exigence d’un recours effectif et avec la nature même d’un acte juridictionnel (B.73.1).

La Cour estime encore que le caractère principalement écrit de la procédure ne porte pas atteinte au droit à un recours effectif (B.28.1) mais juge qu’un délai de recours de 15 jours au contentieux de l’asile, alors qu’il est de 30 jours au contentieux de l’annulation, est trop court par rapport au droit au recours effectif combiné avec le principe d’égalité (B.45).

La Cour a ensuite eu à se prononcer à diverses reprises sur la procédure devant le Conseil du contentieux des étrangers, à la faveur, soit de recours en annulation visant des lois modificatives, soit de questions préjudicielles posées par le Conseil lui-même ou par le Conseil d’Etat[43].

Au fil de ces arrêts, la Cour cherche manifestement à préserver ou, le cas échéant, à rétablir un équilibre entre souveraineté nationale et droits fondamentaux des étrangers, entre l’objectif de maintenir le contentieux né de l’application de la loi du 15 décembre 1980 dans des proportions raisonnables et gérables et la préservation des garanties juridictionnelles bénéficiant à tous les justiciables devant les juridictions belges, fussent-ils étrangers. Cette recherche se traduit par la formule suivante, revenant à plusieurs reprises dans la jurisprudence : « L’accroissement et l’urgence du contentieux né de l’application de la loi du 15 décembre 1980 justifient l’adoption de règles particulières, propres à accélérer le traitement des recours auprès du Conseil du Contentieux des étrangers. Les mesures destinées à accélérer et à simplifier la procédure ne sont toutefois admissibles qu’à la condition qu’elles ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit des requérants de jouir des garanties juridictionnelles leur permettant de faire examiner par un juge, dans le cadre d’un recours effectif, leurs griefs tirés de la violation de leurs droits. »[44]

En ce qui concerne les aménagements procéduraux, la Cour juge que « les mesures destinées à accélérer et à simplifier la procédure ne sont toutefois admissibles qu’à la condition qu’elles ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit des requérants de jouir des garanties juridictionnelles leur permettant de faire examiner par un juge, dans le cadre d’un recours effectif, leurs griefs tirés notamment de la violation des droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme. »[45] De même, le fait que les demandes devant le Conseil soient soumises à des conditions de recevabilité ne conduit pas, en soi, à une situation incompatible avec le droit d’accès à un juge[46]. La Cour fait sienne à cet égard la formule de la Cour européenne des droits de l’homme : « Les conditions de recevabilité ne peuvent toutefois avoir pour effet de limiter le droit d’accès au juge d’une manière telle que le cœur de ce droit serait affecté; en outre, les tribunaux ne peuvent appliquer les règles de procédure d’une manière trop formaliste »[47]

En ce qui concerne les conditions de recevabilité des recours devant le CCE et les caractéristiques formelles de la procédure, la Cour a reconnu qu’en soi, l’instauration d’un droit de rôle ne porte pas atteinte au droit à l’accès au juge[48]. Elle a toutefois considéré que dans la mesure où la législation prévoyait la multiplication du droit de rôle par décisions attaquées, il pouvait devenir un obstacle à l’accès à un recours effectif (B.16.2). Elle confirme également que le caractère écrit de la procédure n’est pas, en soi, un élément portant atteinte au droit à l’accès à un juge (B.28). La Cour annule encore la disposition qui supprime la possibilité pour les requérants au contentieux de l’annulation de déposer un mémoire en réplique après avoir pris connaissance du dossier administratif et des arguments développés par la partie adverse dans sa note (B.37). Elle considère que la disposition qui fait courir le délai pour demander la tenue d’une audience à la date d’envoi de l’ordonnance par laquelle le président de chambre fait savoir qu’il estime qu’une telle audience n’est pas nécessaire ne porte pas atteinte à ce droit. Par ailleurs, elle juge que la disposition qui  ne laisse au requérant qu’un délai de huit jours pour décider en connaissance de cause de l’opportunité de déposer un mémoire de synthèse répondant aux arguments de la partie adverse et pour informer le greffe de cette décision ne porte pas atteinte à l’effectivité du recours en annulation[49].

De 2008 à 2014 : Evolution des exigences du recours effectif

La fameuse question des pays sûrs est l’occasion pour la Cour, dans le premier arrêt de l’année 2014[50], de se pencher sur les exigences du droit au recours effectif et de comparer, à l’aune de ce droit, les procédures de plein contentieux et de l’annulation, assortie du recours en suspension d’extrême urgence.

Or, depuis le premier arrêt concernant le Conseil de 2008, l’eau a coulé sous les ponts, et notamment dans la jolie ville de Strasbourg. Alors que les arrêts M.S.S. et Yoh Ekalé condamnent en 2011 les insuffisances, en termes de garanties de recours effectif, de certains des recours ouverts aux étrangers en Belgique, par une loi du 15 mars 2012, le législateur fait « glisser » les recours contre les décisions de non prise en considération d’une demande d’asile introduite par une personne provenant d’un pays repris sur la liste des pays d’origine dits « sûrs » du plein contentieux vers le contentieux de l’annulation. Saisie d’un recours en annulation des dispositions réalisant ce « glissement », la Cour adosse son raisonnement à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et rappelle que l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme exige que le requérant qui invoque un grief défendable tiré de la violation de l’article 3 de la même Convention ait accès à une juridiction qui soit compétente pour examiner le contenu du grief et pour offrir le redressement approprié et à un recours de plein droit suspensif (B.5.1.). Elle rappelle également que la Cour européenne considère que « pour être effectif au sens de l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme, le recours ouvert à la personne se plaignant d’une violation de l’article 3 doit permettre un contrôle « attentif », « complet » et « rigoureux » de la situation du requérant par l’organe compétent » (B.5.2.).

Par rapport à ces exigences, le recours en annulation devant le Conseil du contentieux des étrangers présente deux défauts majeurs. Premièrement, il n’est pas suspensif de l’exécution de la décision attaquée, deuxièmement, il n’impose au Conseil ni de prendre en considération les éventuels éléments nouveaux de preuve présentés par le requérant, ni d’examiner sa situation actuelle par rapport à la situation prévalant dans le pays d’origine au moment où il statue. La conclusion est logique : le recours en annulation ouvert contre une décision de refus de prendre en considération une demande d’asile n’est pas un recours effectif au sens de l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme (B.6.3). Toutefois, toujours conformément à la jurisprudence strasbourgeoise, l’examen ne peut s’arrêter à ce constat. Tous les recours ouverts aux demandeurs d’asile doivent être pris en considération, ce qui impose d’examiner la demande de suspension en extrême urgence et la demande de mesures provisoires. Or, la loi ne prévoit pas, à ce moment, d’effet suspensif automatique attaché à l’exercice du recours en extrême urgence. Le Conseil du contentieux avait bien lui-même imposé cet effet, par plusieurs arrêts rendus en assemblée générale[51], en vue de se conformer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt MSS. Si elle a connaissance de cette jurisprudence, la Cour ne peut y puiser un motif suffisant d’absolution du législateur. En effet, elle juge la loi, non la jurisprudence. Et les juges strasbourgeois ont déjà eu l’occasion de répéter à plusieurs reprises que les exigences de l’article 13 sont de l’ordre de la garantie et non du bon-vouloir ou de l’arrangement pratique. Pour le même motif, la Cour rejette l’argument du Conseil des ministres selon lequel le Conseil du contentieux « peut » lorsqu’il statue en extrême urgence, prendre en considération les éléments nouveaux présentés par le requérant. La Cour en conclut que le recours en suspension d’extrême urgence, tel qu’il est organisé à ce moment par la législation, n’est pas un recours effectif au sens de l’article 13 de la Cour européenne des droits de l’homme.

La loi du 8 mai 2013 modifiant les lois du 15 décembre 1980 et 27 décembre 2006 fait elle aussi l’objet de plusieurs recours en annulation. Les recours introduits entre autres par l’OVB, rejoint par l’OBFG donne lieu à l’arrêt 49/2015. Plusieurs aspects de la procédure sont examinés à cette occasion. Premièrement, la procédure électronique : la Cour admet l’exigence de l’envoi d’une copie électronique de la requête lorsque le requérant est assisté d’un avocat, dès lors qu’une possibilité de régularisation d’un oubli est prévue. Logiquement, parce que cette possibilité de régularisation n’a pas été prévue pour l’envoi d’une copie électronique du mémoire de synthèse, la Cour estime que la sanction d’irrecevabilité dudit mémoire est disproportionnée. La Cour indique que ce n’est pas la sanction de l’irrecevabilité elle-même qui pose problème, d’autant plus qu’elle l’interprète comme ne touchant que le mémoire en question et non comme entraînant la présomption de perte de l’intérêt, mais que c’est le fait qu’il n’y a pas de possibilité de régularisation : « Les dispositions attaquées ont dès lors des effets disproportionnés, non en ce qu’elles prévoient la sanction d’irrecevabilité du mémoire de synthèse, mais en ce qu’elles n’instaurent aucune possibilité de régularisation pour le défaut d’envoi d’une copie électronique de ce mémoire. » (B.21.4)

Le recours visant les dispositions de la même loi concernant les recours ouverts à certaines catégories de demandeurs d’asile, introduits par plusieurs asbl, fait l’objet de l’arrêt n°111/2015. Or, on assiste en cette matière, encore plus que dans d’autres, à une effervescence législative peu compatible avec les délais pratiqués devant la Cour constitutionnelle, de sorte qu’il n’est pas rare qu’au moment où la Cour statue sur un recours en annulation, la disposition qui en fait l’objet ait déjà été remplacée par le législateur. Ainsi, la loi du 8 mai 2013 est promulguée avant la publication de l’arrêt n°1/2014 qui annule l’article 2 de la loi du 15 mars 2012. Lorsque la Cour se prononce sur les recours visant la loi du 8 mai 2013, la loi du 10 avril 2014 a, entretemps, à nouveau modifié les dispositions visées. Ce genre de situation oblige la Cour à se poser la question du maintien de l’objet du recours et/ou de l’intérêt des parties requérantes à en demander l’annulation. Sur cette question, on retiendra de manière schématique que si la disposition attaquée, entretemps abrogée ou remplacée, a reçu application durant sa courte vie, la partie requérante conserve, en principe, un intérêt à en demander l’annulation[52]. L’arrêt n°111/2015 fait toutefois figure d’exception par rapport à cette jurisprudence, dans la mesure où, eu égard au fait que les parties requérantes sont des asbl qui ne sont donc pas directement destinataires des dispositions qu’elles attaquent et où la Cour constate, en faisant un usage abondant des dispositions « réparatrices » de la loi du 10 avril 2014, que les griefs des requérantes sont rencontrés, elle considère que les griefs ont perdu leur objet : « La loi du 10 avril 2014 a été publiée au Moniteur belge du 21 mai 2014 et est entrée en vigueur le 31 mai 2014. Compte tenu notamment des dispositions transitoires mentionnées, les griefs des parties requérantes qui sont des associations ont depuis cette date perdu leur objet, de sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer sur ceux-ci dans le contexte du présent recours. » (B.18). 

Les dispositions réparatrices de la loi du 10 avril 2014 : lacunaires et sujettes à interprétation ?

La loi du 10 avril 2014 fait, à son tour, l’objet de plusieurs recours, introduits par les ordres des barreaux et par plusieurs associations, qui donnent lieu à l’arrêt n°13/2016, lequel, à nouveau, est prononcé après la publication de la loi du 18 décembre 2015 qui modifie encore la procédure devant le Conseil. Plusieurs raisonnements tenus par la Cour dans cet arrêt s’expliquent par les règles propres au contentieux constitutionnel. Ainsi, puisque le recours en annulation doit être introduit dans les six mois de la publication de la norme attaquée, les parties requérantes ne peuvent pas, par le biais d’un recours introduit contre une loi en modifiant une autre, demander l’annulation de dispositions figurant dans la loi de base et inchangées par la loi nouvelle. Il en va de même s’il s’agit d’une lacune située dans la loi de base qui est dénoncée. C’est pour cette raison que la Cour estime qu’elle ne peut pas examiner les moyens relatifs à la procédure de suspension ordinaire (B.11), même si c’est l’introduction de nouvelles dispositions dans la procédure de suspension d’extrême urgence qui fait apparaître la lacune éventuellement discriminatoire dans la procédure de suspension ordinaire. Concrètement, on pourrait en effet reprocher au législateur de s’être contenté d’envisager la question de éléments nouveaux (de l’examen ex nunc) dans la procédure de suspension d’extrême urgence et pas dans celle de suspension ordinaire ou d’annulation. La technique et la logique propres au recours en annulation ne permettent pas à la Cour d’examiner ce moyen. Toutefois, cela n’empêche pas que la problématique lui soit un jour représentée, par le biais d’une question préjudicielle posée, le cas échéant, par le Conseil du contentieux lui-même.

Un même constat peut être fait à propos du rejet des moyens qui critiquaient le fait que les aménagements de la procédure de suspension d’extrême urgence n’avaient pas été également prévus pour les recours contre le refus de séjour motivé par la situation médicale de l’intéressé introduit sur pied de l’article 9ter. La Cour considère que les moyens ne sont pas recevables car ils excèdent sa saisine : « Il n’en demeure pas moins que les étrangers visés par l’article 9ter doivent également disposer d’un recours effectif au sens de l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme. Toutefois, en ce que la critique des parties requérantes vise les conditions d’exercice et les modalités du recours en annulation qui peut être exercé contre un refus d’autorisation de séjour pris sur la base de l’article 9ter, elle ne saurait concerner l’article 16 attaqué. En effet, l’objet de celui-ci se limite à rétablir un recours de pleine juridiction à l’égard de décisions prises par le Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides à l’égard de personnes qui demandent l’asile ou la protection subsidiaire et ne concerne pas le recours en annulation qui peut être exercé contre les décisions prises par le ministre ou son délégué. Le grief excède la saisine de la Cour. » (B.37.3) A nouveau, rien n’interdit que la Cour soit, à l’avenir, interrogée par le biais d’une question préjudicielle sur la compatibilité du recours ouvert aux étrangers faisant l’objet d’un refus de séjour pour raisons médicales avec le droit au recours effectif, en comparaison avec le recours dont disposent les demandeurs d’asile[53].

Par ailleurs, la Cour refuse d’examiner un moyen dénonçant la complexité croissante de législation, parce qu’il manque de la précision minimale voulue pour que la partie adverse puisse se défendre (le moyen visait « la plupart des mesures attaquées ». A nouveau, ce rejet pour motif de recevabilité sur la forme n’interdit pas que l’argument soit un jour soumis à nouveau à la Cour.

Enfin, la Cour confirme l’interprétation de certaines dispositions de procédure dans un sens qui les rende conformes à la Constitution. Ainsi, les dispositions qui concernent l’introduction d’une demande de suspension d’extrême urgence ou de mesures provisoires doivent être interprétées comme ne concernant pas uniquement l’étranger détenu, mais également celui qui fait l’objet d’une mesure d’éloignement imminente, même s’il n’est pas détenu (B.13.2). Par la même technique, la Cour interprète les dispositions nouvelles concernant l’examen ex nunc comme ne limitant pas les moyens nouveaux qui doivent être examinés à ceux qui dénoncent une violation de droits indérogeables (B.15.2). La Cour verrouille aussi l’interprétation qu’il faut donner à l’expression « deuxième mesure d’éloignement ou de refoulement » qui a une importance sur le calcul du délai d’introduction de la demande de suspension d’extrême urgence contre la mesure : ne constituent pas une deuxième mesure, celle qui suit une première mesure qui a été annulée par le Conseil ou retirée par l’Office des étrangers, celle qui suit une première mesure lorsque l’étranger concerné a, entretemps, été admis au séjour, et celle qui suit une première mesure qui a été exécutée (B.28.2).

Dans le millefeuille juridictionnel composé des juridictions administratives, des juridictions judiciaires, des juridictions internationales, la Cour constitutionnelle peut jouer un rôle intéressant. Certains esprits chagrins considéreront que son intervention conduit souvent à complexifier encore plus une matière qui n’en a vraiment pas besoin. Je ne peux pas leur donner entièrement tort. Elle a cependant, je pense, le mérite de rappeler de temps en temps au législateur les principes souvent élaborés ailleurs, à Strasbourg et à Luxembourg principalement. Ces garanties, finalement, se ramènent à un principe de bon sens : Les règles procédurales, pensées dans le respect du droit d’accès au juge, doivent être conçues pour permettre un contrôle effectif du respect des droits fondamentaux.

 

[1] E.a, arrêt n°157/2002

[2] E.a., arrêts n°22/99, n°96/2002

[3] E.a., arrêt n°16/2002, n°79/2008, n°105/2009, n°159/2009, n°4/2013

[4] E.a, arrêt n°134/2004

[5] E.a., arrêt n°44/2011

[6] E.a., arrêts n°28/2008, n°44/2015, n°45/2015

[7] E.a., arrêt n°54/2001

[8] E.a., arrêt n°141/2003

[9] E.a., arrêts n°66/2002, n°164/2002

[10] E.a., arrêt n°76/2010

[11] E.a., arrêt n°56/2002

[12] E.a., arrêt n°6/2006

[13] E.a., arrêt n°154/2004, n°156/2004

[14] E.a., arrêt n°116/2002, n°94/2003, n°56/2006, n°144/2012, n°29/2014

[15] E.a., arrêt n°149/2002

[16] E.a., arrêt n°141/2004, n°6/2007

[17] E.a., arrêt n°6/2006

[18] E.a., arrêt n°161/2011

[19] E.a., arrêt n°101/2008

[20] E.a., arrêt n°13/2012

[21] E.a., arrêt n°169/2013

[22] E.a., arrêts n°171/2008, n°10/2011, n°105/2012, n°6/2013, n°39/2013, n°179/2014, n°132/2015

[23] Arrêt n°98/2014

[24] E.a., arrêt n°88/2012, B.15.

[25] Arrêt n°81/2008, B.40.2.

[26] Arrêts n°161/2011, B.7 et n°4/2014, B4

[27] Arrêt n°49/2015, B.10.2

[28] Arrêts n°61/94, B.5.7.; n°81/2008, B.36.3

[29] Arrêts n°14/2006, B.7. ; n°67/2014, B.7.1

[30] Arrêt n°79/2016, B.4.

[31] Arrêts n°22/99, B.13 ; n°32/99, B.10 ;

[32] Arrêt n°22/99, B.12.

[33] Arrêt n°4/2001, B.8.4.7.1.

[34] Arrêt n°54/2001, B.10.3.

[35] Arrêts n°44/2011, n°100/2011, n°25/2016

[36] Arrêts n°54/2001, n°78/2011

[37] Arrêt n°6/2006

[38] Arrêt n°14/2007

[39] Arrêt n°168/2008

[40] Arrêt n°181/2008

[41] Arrêt n°56/2014

[42] Arrêt n°6/2006

[43] Arrêts n°95/2008 ; n°148/2008 ; n°1/2009 ; n°36/2009 ; n°67/2009 ; n°45/2010 ; n°65/2012 ; n°82/2012 ; n°88/2012 ; n°43/2013 ; n°64/2013 ; n°84/2013 ; n°106/2013 ; n°1/2014 ; n°95/2014 ; n°110/2014 ; n°49/2015 ; n°56/2015 ; n°89/2015 ; n°111/2015 ; n°13/2016 ; R.6451 e.a. ; R.6559.

[44] Arrêt n°49/2015, B.12.1

[45] Arrêt n°84/2013, B.6.1.

[46] Arrêt n°13/2016, B.17.3

[47] Arrêt n°13/2016, B.17.4.

[48] Arrêt n°88/2012.

[49] Arrêt n°110/2014

[50] Arrêt n°1/2014

[51] Arrêts du 17 février 2011

[52] E.a., arrêt n°115/2015.

[53] L’arrêt n°43/2013 ne nous paraît pas, à cet égard, épuiser la question dans la mesure où, rendu sur question préjudicielle posée par une juridiction du travail, il ne l’aborde que par le biais du maintien du droit à l’aide sociale.

Publié le 31 mai 2017