Cass., 26 avril 2017, n° P.17.0375.F/1 : L’annexe 35 réhabilitée ?

La Cour de Cassation juge qu’un étranger sous annexe 35, bien que non autorisé au séjour, n’est pas en séjour illégal. Il n’est dès lors pas visé par l’article 25/2 de la loi du 17 mai 2006 relative au statut juridique des personnes condamnées. Il a dès lors accès aux mesures alternatives d’exécution de la peine visant la réinsertion sociale que sont notamment la libération conditionnelle ou la mise sous bracelet électronique.

Annexe 35 – séjour illégal (non) – possibilité de réinsertion sociale (oui) – modalités alternatives d’exécution de la peine.

A. Arrêt

Le pourvoi devant la Cour de cassation est dirigé contre un jugement rendu le 22 mars 2017 par le tribunal de l’application des peines de Bruxelles. Ce jugement déclarait irrecevables les demandes de surveillance électronique, de libération et de congé pénitentiaire introduites par un détenu de nationalité étrangère qui était en possession d’une annexe 35.

Le jugement se fonde sur les articles 25/2 et 59, alinéa 3, de la loi du 17 mai 2006 relative au statut juridique externe des personnes condamnées. Le jugement estime que ces dispositions excluent l’octroi de ces modalités à une personne qui n’est pas autorisée ou habilité au séjour sur le territoire. L’étranger en question était en possession d’une annexe 35.

L’article 25/2 dispose que :

« La détention limitée, la surveillance électronique et la libération conditionnelle ne sont pas accordées s’il ressort d’un avis de l’Office des étrangers que le condamné n’est pas autorisé ou habilité à séjourner dans le Royaume ».

L’article 59, alinéa 3, dispose :

« Ces modalités d'exécution des peines, à l'exception de la permission de sortie visée à l'article 4, § 2, ne sont pas accordées s'il ressort d'un avis de l'Office des étrangers que le condamné n'est pas autorisé ou habilité à séjourner dans le Royaume ».

Le pourvoi invoque la violation de l’article 25/2 de la loi du 17 mai 2006. L’annexe 35 dont dispose le requérant signifie qu’il ne peut être jugé qu’il est en situation illégale sur le territoire. Si, certes, il n’est pas autorisé ou admis au séjour, il peut demeurer sur le territoire du Royaume dans l’attente d’une décision du Conseil du contentieux des étrangers. Le tribunal de l’application des peines ne pouvait dès lors estimer qu’il était en situation illégale au sens de l’article 25/2 de la loi du 17 mai 2006.

Le moyen se réfère aux travaux préparatoires de l’article 153 de la loi du 5 février 2016 modifiant le droit pénal et la procédure pénale (M.B., 19 février 2016). Les travaux préparatoires indiquent que « par l’insertion de l’article 25/2 précité, le législateur a voulu éviter que la détention limitée, la surveillance électronique et la libération conditionnelle ne soient octroyées à des condamnés qui, en raison de leur séjour illégal sur le territoire, ne peuvent y demeurer ». Le législateur a souligné que les mesures en question sont octroyées en vue de la réinsertion sociale d’un condamné. Il n’est pas possible de l’envisager dans le chef d’étrangers dont la procédure d’obtention d’un titre de séjour s’est terminée par une décision négative.

Le pourvoi mentionne l’article 111 de l’arrêté royal du 8 octobre 1981 qui indique que l’annexe 35 est délivrée à un étranger qui a introduit un recours de plein contentieux devant le Conseil du contentieux des étrangers ou à un étranger qui introduit devant le même juge un recours en annulation dans les circonstances visées à l’article 39/79, §1^er, alinéa 2 de la loi du 15 décembre 1980. Cette dernière disposition vise les hypothèses où le recours en annulation est suspensif de la mesure d’éloignement du territoire.

Le pourvoi en déduit que l’étranger qui dispose d’une annexe 35 peut demeurer sur le territoire sans être en séjour illégal même s’il n’est stricto sensu ni admis ni autorisé au séjour. Tant que sa situation perdure, la finalité de réinsertion sociale n’est pas impossible à atteindre.

La Cour de cassation, de manière succincte, constate la délivrance de l’annexe 35. Elle en déduit qu’il ressort de ce document que le demandeur n’est pas en séjour illégal de sorte qu’il peut bénéficier d’une mesure de surveillance électronique ou de libération conditionnelle. La décision du Tribunal de l’application des peines qui statue en sens inverse viole l’article 25/2 de la loi du 17 mai 2006. Le pourvoi est accueilli.

B. Éclairage

Cet arrêt pose plusieurs questions intéressantes dont celles du statut pénitentiaire des étrangers en séjour « irrégulier »^[1], ainsi que celle de la nature de l’annexe 35. La présente est centrée sur la seconde question et donne l’occasion de revenir sur l’ambiguïté de l’annexe 35 qui est devenu un titre couvrant une tolérance sur le territoire et non un droit au séjour.

L’inconfort juridique d’une telle qualification conduit naturellement à des difficultés d’interprétation qui se répercutent en cascade dans une série de secteurs connexes : l’accès à la nationalité belge, le droit au travail, le droit à une couverture sociale, le droit de conduire, etc.

• Qu’est-ce qu’une annexe 35 ?

L’annexe 35 est, selon l’arrêté royal du 8 octobre 1981, un « document spécial de séjour », délivré à l’étranger qui a introduit auprès du Conseil du contentieux des étrangers:

• soit un recours de pleine juridiction ;
• soit un recours en annulation contre une décision visée à l'article 39/79, § 1er, alinéa 2, de la loi du 15 décembre 1980.

L’annexe 35 est valable trois mois à compter de la date de délivrance et est ensuite prorogée de mois en mois jusqu'à ce qu'il soit statué par le juge.

La nouvelle annexe 35, introduite dans l’arrêté royal du 8 octobre 1981 par l’article 31 de l’arrêté royal du 17 août 2013 (MB 22/08/13) indique que

« L’intéressé(e) n’est ni admis(e), ni autorisé(e) au séjour mais peut demeurer sur le territoire du Royaume dans l’attente d’une décision du Conseil du contentieux des étrangers ».

• Qui a une annexe 35 ?

L’annexe 35 est délivrée au demandeur d’asile qui a introduit un recours suspensif devant le Conseil du contentieux des étrangers et aux étrangers ayant formé un recours en annulation doté d’un effet suspensif devant le même juge.

Le recours de plein juridiction est la règle en matière d’asile. Il est suspensif de plein droit. Pendant la procédure en première instance devant le C.G.R.A., le candidat réfugié dispose d’une attestation d’immatriculation, valable trois mois et ensuite renouvelable de mois en mois. Si le C.G.R.A. rejette la demande, un ordre de quitter le territoire est délivré (art. 75 ARE et annexe 13quinquies). En cas de recours au C.C.E., cet ordre de quitter le territoire est maintenu, mais suspendu et une annexe 35 est délivrée.

Au contentieux marginal de la légalité, le recours en annulation n’est pas suspensif de plein droit, sauf exceptions, dans les cas limitativement énumérés par l’article 39/79. Dans certaines hypothèses, qui concernent essentiellement les décisions relatives aux citoyens de l’Union ou de rejet de demandes de regroupement familial, aucune expulsion forcée ne peut intervenir durant le délai d’introduction du recours et durant l’examen de ce dernier. L’article 39/79 dispose que : « aucune mesure d’éloignement du territoire ne peut être exécutée de manière forcée à l’égard de l’étranger pendant le délai fixé pour l’introduction du recours […] ni pendant l’examen de celui-ci ».

• Un statut d’entre deux qui n’est pas inédit en droit des étrangers et de la nationalité

Un tel statut d’entre deux n’est pas inédit en droit des étrangers. La loi du 22 décembre 1999 relative à la régularisation de certaines catégories d’étrangers disposait en son article 14 que « durant l'examen des demandes, il ne sera procédé matériellement à aucun éloignement jusqu'à ce qu'une décision soit prise ». Il était excepté à ce sursis si l'éloignement est motivé par l'ordre public ou la sécurité nationale ou si la demande ne répond manifestement pas aux conditions prévues.

Cet article avait posé des difficultés en matière d’aide sociale, la question se posant de savoir si les étrangers en question pouvaient percevoir une aide sociale. La Cour d’arbitrage (devenue aujourd’hui Cour constitutionnelle) avait jugé que cette disposition n’avait pas d’incidence sur la qualité du séjour de l’étranger et sur son droit à l’aide sociale. L’étranger en situation irrégulière n’avait donc pas droit à l’aide sociale, malgré une demande sur la base de la loi du 22 décembre 1999 (C.A., 21 décembre 2004, n° 204/2004). À l’inverse, la Cour de cassation avait rendu plusieurs arrêts en sens contraire, jugeant que « soucieux de donner un effet utile à la possibilité de régulariser leur séjour qu’il ouvrait à certaines catégories d’étrangers, le législateur a, sous réserve des exceptions qu’il a prévues, interdit que soit mise à exécution durant l’examen de la demande toute mesure d’éloignement qu’eût autrement justifié la situation de ces étrangers ; […] l’étranger qui a introduit une demande de régularisation ou dont la demande initiale s’est muée en demande de régularisation se trouve ainsi autorisé par la loi, dans le but de régler des difficultés liées à la politique concernant l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, à prolonger sur le territoire du royaume son séjour pourtant entaché d’illégalité ; […] il résulte de l’économie de l’ensemble des dispositions constitutionnelles et légales précitées que la limitation du droit à l’aide sociale prévue à l’article 57, § 2, alinéa 1^er, de la loi du 8 juillet 1976 ne s’applique pas à un étranger contre qui il ne peut pas être procédé matériellement à un éloignement en vertu de l’article 14 de la loi du 22 décembre 1999 » (Cass., 17 juin 2002, R.G. n° S.01.0148.F ; 7 octobre 2002, R.G. n° S.00.0165.F).

Des questions se sont également posées sous l’empire du Code de la nationalité dans sa version antérieure à la loi modificative du 4 décembre 2012. La loi utilisait la notion de « séjour légal » pendant une durée de sept ans et au moment de la demande. Pour le premier séjour légal, la qualification de l’annexe 35 s’était posée. Par un arrêt du 20 février 2009, la Cour de Cassation avait cassé un arrêt de la Cour d’Appel de Gand qui jugeait que le séjour sous annexe 35 n’était pas légal.

L’analogie avec ces situations juridiques particulières doit toutefois être maniée avec prudence. L’actuelle annexe 35 est plus proche du sursis prévu par la loi du 22 décembre 1999 que l’annexe 35 qui était délivrée aux candidats réfugiés visés par l’arrêt de la Cour de Cassation de 2009. Dans le premier cas, il s’agit, comme aujourd’hui, d’une immunité d’exécution des mesures d’éloignement alors que, dans le second cas, il s’agissait bien d’un titre de séjour provisoire.

Ces références visent à illustrer les difficultés juridiques multiples que posent les statuts ambigus. Ils créent de l’insécurité, tant pour les institutions qu’au premier chef, pour les étrangers, et génèrent des controverses coûteuses humainement et matériellement.

• L’ambiguïté actuelle de l’annexe 35 et le droit à bénéficier d’un recours effectif

En l’état actuel du droit, l’annexe 35 est une tolérance de facto et non un droit au séjour. Le droit de rester est bien distinct d’un droit de séjour.

- S’agissant des candidats réfugiés, le fait que l’annexe 35 n’autorise plus expressément au séjour a été contesté devant le Conseil d’Etat.

Par un arrêt du 25 novembre 2014 (n° 229.317), le Conseil d’Etat a jugé que le fait que l’annexe 35 n’octroie pas un droit de séjour mais uniquement le droit de demeurer sur le territoire est conforme à la directive procédure par le Conseil d’État :

« À la différence de la précédente annexe 35 qui prévoyait que celui ou celle à qui elle était délivrée était ‘autorisé(e) à séjourner dans le Royaume en attendant qu’il ait été statué sur son recours auprès du Conseil du contentieux des étrangers’, la nouvelle annexe 35 précise que celui ou celle à qui elle est octroyée ‘n’est ni admis(e), ni autorisé(e) au séjour mais peut demeurer sur le territoire du Royaume dans l’attente d’une décision du Conseil du contentieux des étrangers’ ».

Le Conseil d’État juge que

« Les articles 39/70 et 39/79, § 1^er […] respectent les exigences des articles 7 et 39 de la Directive 2005/85 […] ainsi que la Directive 2013/32. En effet, ces directives n’imposent pas aux États membres de conférer un titre de séjour à l’étranger auquel est accordé le droit de rester sur le territoire pendant la durée de la procédure » (je souligne)

Le Conseil d’État précise

« toutefois [que], contrairement à ce que soutient [l’État belge], dès lors que […] pendant [ces] délais […] aucune mesure d’éloignement […] ne peut être prise, […] le requérant n’est […] pas en séjour illégal durant ces délais ». (je souligne)

Il n’est donc pas en séjour illégal, mais n’est pas en séjour légal pour autant.

Pourtant, l’article 46, § 5, de la directive procédure prévoit que

« les États membres autorisent les demandeurs à rester sur leur territoire […] pour l’exercice de leur droit à un recours effectif […] [et] dans l’attente de l’issue du recours ».

La garantie d’un recours effectif au sens de la directive procédure peut-elle être comprise comme admettant une tolérance de facto sans exiger une suspension de iure ? La Cour européenne des droits de l’homme a pu juger que cela n’était pas suffisant. En cas de risques de torture ou de traitement inhumain ou dégradant dans le pays vers lequel l’étranger serait expulsé, la Cour souligne que

« compte tenu de la nature irréversible du dommage susceptible d’être causé […] la notion de recours effectif au sens de l’article 13 requiert […] la possibilité de faire surseoir à l’exécution de la mesure » (Jabari, pt 50).

Cela signifie que le droit à un recours effectif au sens de l’article 13 CEDH doit s’entendre en droit comme en fait. Si un recours existe dans les textes mais n’est pas accessible en pratique, cela n’est pas suffisant. De même, si, à l’inverse, un recours suspensif existe en pratique, mais non dans les textes, cela n’est pas davantage suffisant, car le droit à un recours effectif est « de l’ordre de la garantie, et non du simple bon vouloir ou de l’arrangement administratif ».

« L’effectivité des recours exigée par l’article 13 [CEDH] suppose qu’il puisse empêcher l’exécution des mesures contraires à la Convention et dont les conséquences sont potentiellement irréversibles. Une pratique administrative consistant à ne pas éloigner du territoire tant que le recours n’a pas été tranché est « trop aléatoire » puisque la protection par la Convention est « de l’ordre de la garantie » (Čonka, pts 79 à 84).

Une telle construction – tolérant un séjour sans l’autoriser expressément – est en décalage par rapport à l’affirmation répétée de l’exigence d’un recours suspensif en droit d’asile. La directive procédure, adoptée en 2005, autorisait les États à prévoir des procédures dérogatoires pour plusieurs catégories de demandeurs d’asile, par exemple, selon qu’ils viennent d’un pays d’origine sûr, qu’ils ont transité par un pays tiers sûr, qu’ils introduisent une demande subséquente. La jurisprudence des deux cours européennes a toutefois souligné que si les États pouvaient créer des procédures exceptionnelles, en marge de la procédure ordinaire, ils devaient en assurer l’effectivité (C.J., H.I.D. et B.A., 2013 ; Cour eur. D.H., I.M. c. France, 2012). Aussi, en 2013, la réforme de la directive procédure, tout en maintenant la possibilité de procédures différentes, précise des standards communs. L’article 46 de la directive 2013/32, titré « droit à un recours effectif », prévoit en effet que, quelle que soit la dénomination retenue et la catégorisation opérée, le recours doit être suspensif et de plein contentieux, fût-ce avec des nuances selon les procédures concernées. La Cour constitutionnelle belge a, quant à elle, annulé la loi du 15 mars 2012 qui privait le demandeur d’asile, venant d’un pays considéré́ comme sûr, de la possibilité́ de contester une décision de refus de prise en considération de sa demande d’asile dans le cadre d’un recours suspensif de pleine juridiction devant le Conseil du contentieux des étrangers. Faisant application du principe de non-discrimination, la Cour constitutionnelle a jugé que, si le critère de la nationalité est objectif, il ne peut conduire à justifier qu’il soit dérogé au droit à̀ un recours effectif (C.C., 16 janvier 2014, n° 1/2014, B.11).

Une telle insistance s’accommode mal d’une législation nationale organisant un recours suspensif de facto et non de iure.

Le Conseil d’Etat a posé une question préjudicielle, toujours pendante, à la Cour de justice quant à la conformité au droit de l’Union de l’adoption d’une décision de retour dès le rejet de la demande d’asile par le C.G.R.A. (C.E., 8 mars 2016, n° 234.074) :

« L’article 5 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, qui impose aux Etats membres de respecter le principe de non refoulement lorsqu’ils mettent en œuvre cette directive, ainsi que le droit à un recours effectif, prévu par l’article 13.1. de la même directive et par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, doivent-ils être interprétés comme s’opposant à l’adoption d’une décision de retour, telle que prévue par l’article 6 de la directive 2008/115/CE précitée ainsi par l’article 52/3, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers et par l’article 75, § 2, de l’arrêté royal du 8 octobre 1981 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers, dès le rejet de la demande d’asile par le Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides et donc avant que les recours juridictionnels contre cette décision de rejet puissent être épuisés et avant que la procédure d’asile puisse être définitivement clôturée ? »

- En dehors du contentieux de l’asile, l’article 39/79 vise les hypothèses suivantes :

• la décision refusant l’autorisation de séjour aux étrangers visés à l’article 10bis, c’est à dire les membres de la famille de l’étranger autorisé au séjour limité, soit dans le cadre de ses études, soit à un autre titre, « pour autant que l’étranger rejoint réside toujours dans le Royaume, n’y prolonge pas son séjour au-delà de la durée limitée de son autorisation de séjour ou ne fasse pas l’objet d’un ordre de quitter le territoire » ;

• le refus de séjour ou la décision mettant fin au séjour notifié à l’étranger se prévalant de l’article 10 qui vise principalement le regroupement familial auprès du ressortissant d’un pays tiers ;

• l’ordre de quitter le territoire délivré aux membres de la famille visés à l’article 10bis pour autant que l’étranger rejoint réside toujours dans le Royaume, n’y prolonge pas son séjour au-delà de la durée limitée de son autorisation de séjour ou ne fasse pas l’objet d’un ordre de quitter le territoire ;

• le renvoi, sauf lorsque celui-ci a déjà fait l’objet d’un avis de la Commission consultative des étrangers, conformément à l’article 20, alinéa 1^er ; tel est notamment le cas s’agissant des ressortissants de l’Union ;

• le rejet d’une demande d’autorisation d’établissement ou de statut de résident de longue durée ;

• la décision enjoignant à l’étranger, en cas de danger pour l’ordre public ou la sécurité nationale, de quitter des lieux déterminés, d’en demeurer éloigné ou de résider en un lieu déterminé ;

• le refus de séjour ou la décision mettant fin au séjour d’un citoyen de l’Union ou d’un membre de sa famille, tels que visés à l’article 40 LE ;

• le refus de séjour ou la décision mettant fin au séjour du membre de la famille d’un Belge en application de l’article 40 LE ;

• la décision refusant l’autorisation de séjour sollicitée sur la base de l’article 58 à un étranger qui désire faire des études en Belgique.

Une circulaire explicite la portée des modifications de l’annexe 35. La circulaire du 30 août 2013 explique que

« n’étant pas ou plus admis ou autorisé au séjour ou à l’établissement, l’étranger ne peut plus faire l’objet d’une inscription dans les registres de la population. L’intéressé doit, donc, faire l’objet d’une radiation des registres pour perte du droit ou de l’autorisation de séjour, cette radiation devant intervenir à la date de la décision du Ministre ayant l’Accès au territoire, le Séjour, l’Etablissement et l’Eloignement des étrangers dans ses attributions ou de son délégué ».

Cette circulaire ne vise pas les demandeurs d’asile, ainsi que l’a souligné le Conseil d’Etat par un arrêt n° 231.648 du 18 juin 2015.

Le vide juridique dans lequel se retrouvent les étrangers bénéficiant pourtant d’un recours suspensif pose non seulement la question de l’effectivité du recours mais aussi de la conformité d’un tel régime avec le droit de l’Union.

Ainsi, la directive 2003/86 relative au droit au regroupement familial auprès d’un regroupant de pays tiers reste peu précise, imposant en l’article 18 aux États membres de veiller « à ce que le regroupant et/ou les membres de sa famille aient le droit de contester en justice les décisions de rejet de la demande de regroupement familial, de non-renouvellement ou de retrait du titre de séjour, ou d’adoption d’une mesure d’éloignement ». Une large marge de manœuvre est réservée aux États, l’alinéa 2 précisant que « la procédure et les compétences en ce qui concerne l’exercice du droit visé au premier alinéa sont fixées par les États membres concernés ».

Par contre, la directive relative au droit de séjour des citoyens européens et des membres de leur famille pose pour principe un recours en référé suspensif contre les mesures d’éloignement fondées sur l’ordre public et un « examen de la légalité de la décision ainsi que des faits et circonstances » (art. 31 Dir. 2004/38).

• L’annexe 35 et les mesures d’éloignement antérieures

Même si l’annexe 35 ne confère pas un droit de séjour, la jurisprudence met en exergue le fait que l’annexe 35 peut rendre caduques les mesures d’éloignement antérieures (voy. C.E., 19 novembre 2013, n° 225.524, Rev. dr. étr., 2013, n° 175, p. 627, et 16 décembre 2014, n° 229.575 : la délivrance d’une autorisation de séjour même temporaire précaire telle que l’annexe 35 ou un certificat d’immatriculation est incompatible avec l’ordre de quitter le territoire notifié antérieurement et implique le retrait implicite de celui-ci).

Il en de même d’une annexe 26quinquies délivrée à un étranger introduisant une nouvelle demande d’asile non encore prise en considération. L’État belge, requérant en cassation, soutient que l’article 7 LE sert de fondement à l’ordre de quitter le territoire d’un « étranger qui n’est ni autorisé ni admis à séjourner plus de trois mois ou à s’établir dans le Royaume », c’est-à-dire « l’étranger qui n’a fait l’objet d’aucune décision de l’autorité compétente pour l’admettre au séjour ou l’y autoriser », ce qui serait le cas du demandeur d’asile à qui est délivrée une annexe 26quinquies et qui est « seulement ‘toléré’ » dans le Royaume dans l’attente de la décision à prendre par le C.G.R.A. L’État en déduit que la délivrance de l’annexe 26quinquies à un demandeur d’asile n’a aucune répercussion sur l’ordre de quitter le territoire préalablement délivré, dont seule l’exécution est alors temporairement empêchée en vertu du principe de non-refoulement. L’État considère qu’en pareille hypothèse, l’étranger n’est ni admis, ni autorisé, au séjour. Le C.E. écarte cette argumentation et considère que « la délivrance d’un nouvel ordre de quitter le territoire fondé sur l’article 7, alinéa 1^er, de la loi, à la suite d’un refus de prise en considération d’une demande d’asile subséquente, ne se comprend en effet que si l’ordre de quitter le territoire délivré antérieurement sur la base d’un même fondement, a entre-temps disparu de l’ordonnancement juridique » (pt 13) (C.E., 15 décembre 2015, n° 233.255).

• Les conséquences en cascade de cette ambiguïté

L’ambiguïté de l’annexe 35 rejaillit sur la question du droit au travail^[2] ou de la sécurité sociale^[3]. Quant au droit au travail, la modification de l’annexe 35 ne s’est pas accompagnée d’une révision de la loi du 30 avril 1999 ou de l’arrêté royal du 9 juin 1999 relatifs à l’occupation des travailleurs de nationalité étrangère. Ces textes définissent le séjour légal par référence à la loi du 15 décembre 1980. Ils précisent également que les dispenses de permis de travail ne valent en principe que si leur bénéficiaire satisfait à la condition de séjour légal. De même, les permis de travail perdent toute validité si leur détenteur perd son droit d’autorisation de séjour.

Ces dispositions visent dès lors les personnes sous annexe 35 qui ne sont ni admises ni autorisées au séjour. Par contre, les mêmes textes octroient un permis de travail à plusieurs de ces catégories d’étrangers ayant introduit un recours devant le Conseil du contentieux des étrangers et qui sont en possession d’une annexe 35.

Il se déduit de ce qui précède que l’ambiguïté du séjour sous annexe 35 crée des difficultés juridiques en cascade, constitutives d’une insécurité générale qui ne profite à personne.

• La conformité à la directive retour de cette ambiguïté

L’instauration de statut de tolérance sur le territoire sans séjour légal est également en contradiction avec la ratio legis de la directive retour. Celle-ci opte en effet pour une certaine systématicité et un souci de cohérence. Elle impose aux États d’adopter une décision de retour à l’encontre de tout ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier : « Les État membres prennent une décision de retour à l’encontre de tout ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 à 5 » (art. 6, § 1^er). Les États doivent constater l’irrégularité du séjour et, à défaut de régularisation, prendre une décision de retour. L’arrêt Mahdi a souligné que l’on ne pouvait y voir une obligation de régulariser. Par contre, organiser à l’inverse une illégalité légale paraît incompatible avec son esprit (pt 89).

S.S.

C. Pour aller plus loin

Lire l’arrêt : Cass., 26 avril 2017, n° P.17.0375.F/1

Jurisprudence :

• C.E., arrêt n° 229.317 du 25 novembre 2014
• C.E., arrêt n° 231.648 du 18 juin 2015
• Cour const., aff. pendantes 6644 et 6645.

Voir également : Circulaire du 30 août 2013 abrogeant la circulaire du 20/07/2001 relative à la portée juridique de l'annexe 35 de l'arrêté royal du 8/10/1981 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers. - Radiations des registres. - Inscription

Voyez aussi :

- Bericht van Kruispunt Migratie-Integratie, « Schrapping uit vreemdelingen- of bevolkingsregister met bijlage 35: toch nog OCMW-steun en andere gevolgen »

- l’analyse de Gaëlle Aussems, edito, « Existe-t-il un droit au travail salarié pour les étrangers sous annexe 35 ? », Newsletter ADDE, mars 2015.

Pour citer cette note : S. Sarolea, « L’annexe 35 réhabilitée ? », Note sous Cass., 26 avril 2017 », Newsletter EDEM, mai 2017.