C.E., 28 novembre 2013, n°225.632

Le Conseil d’Etat considère que la protection de l’article 9ter ne se limite pas aux étrangers atteints par une maladie à un stade terminal. Le seuil de gravité pour bénéficier d’un titre de séjour pour raisons médicales est moins élevé que celui de l’article 3 CEDH et de l’article 15, b), de la directive qualification. Cette précision intervient à l’heure où l’article 9ter fait l’objet de diverses questions préjudicielles devant la Cour de justice de l’Union européenne.

Art. 9ter de la loi du 15 décembre 1980 – Art. 3 CEDH - Art. 15, b), de la directive qualification – Séjour médical – Seuil de gravité inférieur au risque vital résultant d’une maladie à un stade terminal (confirmation).

A. Arrêt

L’Office des étrangers saisit le Conseil d’Etat en cassation contre un arrêt du Conseil du contentieux des étrangers (ci-après « C.C.E. ») qui annule une décision d’irrecevabilité de la demande de séjour médical introduite par un ressortissant russe souffrant d’hépatite C et d’une amputation partielle de la jambe. L’Office des étrangers considérait que l’affection du requérant n’a pas atteint un stade critique, de telle sorte que le seuil de gravité fixé par l’article 9ter de la loi du 15 décembre 1980, qui correspond selon lui au seuil de gravité de l’article 3 CEDH, n’est pas atteint. Le C.C.E. juge au contraire que le seuil de gravité de l’article 3 CEDH ne se limite pas aux affections à un stade final[1]. Il annule en conséquence la décision de l’Office des étrangers pour défaut de motivation.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat note que la Cour eur. D.H. fixe un seuil de gravité élevé pour considérer que l’état de santé d’un étranger s’oppose à son renvoi. Selon le Conseil d’Etat, les arrêts N. c. Royaume-Uni et Yoh-Ekale Mwanje c. Belgique de la Cour eur. D.H. exigent une maladie à un stade critique, caractérisé par l’imminence du décès, pour considérer que le renvoi d’un étranger constitue un traitement inhumain et dégradant prohibé par l’article 3 CEDH : « un étranger peut être exclu du champ d’application de l’article 3 CEDH si son affection n’a pas atteint un stade avancé, critique, terminal ou de nature à menacer sa vie »[2].

Dans un second temps, cependant, le Conseil d’Etat constate que le droit belge requiert un seuil de gravité moins élevé que l’article 3 CEDH. En effet, l’article 9ter de la loi du 15 décembre 1980 prévoit le bénéfice du séjour médical pour l’étranger « qui souffre d'une maladie telle qu'elle entraîne un risque réel pour sa vie ou son intégrité physique ou un risque réel de traitement inhumain ou dégradant lorsqu'il n'existe aucun traitement adéquat dans son pays d'origine »[3]. Selon le Conseil d’Etat, l’article 9ter offre une protection dans deux hypothèses spécifiques : soit l’affection du demandeur entraine un risque réel pour sa vie ou son intégrité physique, soit elle atteint le seuil de gravité fixé par l’article 3 CEDH. Comme l’énonce sans ambiguïté le Conseil d’Etat, « les conditions d’application de l’article 9ter sont en effet plus larges que celles de l’article 3 CEDH »[4]. L’étranger atteint d’une affection qui, non soignée, porterait atteinte à son intégrité physique ou à sa vie bénéficie d’une protection au même titre que celui dont la maladie a atteint un stade terminal.

Le Conseil d’Etat poursuit en précisant que la portée plus large du droit belge ne viole ni l’article 3 CEDH, qui s’oppose à l’expulsion d’un étranger atteint d’une affection à un stade final, ni l’article 15, b), de la directive qualification, qui oblige à octroyer la protection subsidiaire à l’individu dont l’expulsion violerait l’article 3 CEDH[5]. Tant la CEDH que la directive qualification fixent des seuils minimaux de protection, que le législateur belge a choisi de dépasser[6].

Pour ces raisons, le Conseil d’Etat confirme l’arrêt du C.C.E.

B. Eclairage

Avant de revenir sur les enseignements de l’arrêt commenté afin de les mettre en perspective avec la jurisprudence antérieure du C.C.E. et celle d’une autre chambre du Conseil d’Etat, nous rappelons brièvement la genèse du séjour médical en droit belge. En effet, si l’article 9ter a été introduit en droit belge lors de la transposition de la directive qualification, il reflète également une pratique antérieure de l’Office des étrangers. La Belgique n’a pas attendu la directive qualification pour octroyer une certaine protection aux étrangers malades.

La genèse de l’article 9ter : la consécration d’une pratique antérieure et la transposition de l’article 15, b), de la directive qualification

(1) La pratique antérieure de l’Office des étrangers. Dans sa version originelle, la loi du 15 décembre 1980 ne prévoyait aucun mécanisme de protection subsidiaire. L’étranger risquant une violation de l’article 3 CEDH en cas de renvoi dans son pays d’origine pouvait obtenir le statut de réfugié auprès du Commissariat général pour les réfugiés et les apatrides (ci-après « C.G.R.A. ») s’il entrait dans le champ d’application de la Convention de Genève ou, à défaut, introduire une demande de séjour pour circonstances exceptionnelles auprès de l’Office des étrangers sur base de l’ancien article 9, alinéa 3. Parmi les circonstances exceptionnelles admises par l’Office des étrangers sur la base de son pouvoir d’appréciation discrétionnaire figuraient celles liées à l’état de santé[7].

Résumant les jurisprudences du Conseil d’Etat et du Tribunal de première instance de Bruxelles siégeant en référé, qui encadraient la pratique de l’Office des étrangers de l’époque, François Motulsky et Michel Bobrushkin notaient en 1998 que « dans l’hypothèse où l’état de santé de l’étranger demandeur serait évolutif, son éloignement du territoire national pourrait cependant être envisagé pour autant que le pays destinataire soit pourvu d’une infrastructure médicale suffisante pour assurer le traitement de la pathologie visée »[8]. L’Office des étrangers ne paraissait donc pas exiger que le demandeur soit atteint d’une affection à un stade terminal pour octroyer un titre de séjour sur base de l’ancien article 9, alinéa 3, de la loi du 15 décembre 1980. D’ailleurs, comme le note le Kruispunt Migratie-Integratie, cette exigence de l’Office des étrangers n’est apparue que fin 2012[9].

(2) La transposition de l’article 15, b), de la directive qualification. L’entrée en vigueur de la directive qualification, dont l’article 15, b), oblige les Etats membres à octroyer la protection subsidiaire aux individus risquant une violation de l’article 3 CEDH en cas de renvoi[10], a impliqué une modification de la législation belge. L’article 48/4 de la loi du 15 décembre 1980 prévoit désormais que le C.G.R.A. octroie la protection subsidiaire en cas de risque de violation de l’article 3 CEDH. Constatant que le C.G.R.A. ne dispose pas de l’expertise médicale nécessaire pour évaluer l’état de santé, tandis que l’Office des étrangers dispose de fonctionnaires médecins, le législateur a souhaité laisser à l’Office des étrangers la compétence de traiter les demandes introduites pour des raisons médicales quand bien même elles relèvent de la protection subsidiaire. A cette fin, il a consacré la pratique antérieure de l’Office des étrangers en introduisant une disposition spécifique, l’article 9ter[11].

Le choix du législateur de laisser à l’Office des étrangers la compétence de traiter les demandes de séjour médical introduit une différence de traitement entre les demandeurs de protection subsidiaire selon qu’ils invoquent leur état de santé ou non. Dans l’arrêt n° 95/2008 du 26 juin 2008, la Cour constitutionnelle valide cette différence de traitement, qu’elle considère conforme au principe de l’égalité et de la non-discrimination parce qu’elle repose sur un critère objectif (l’état de santé) et est proportionnée à l’objectif légitime de traiter efficacement de telles demandes[12]. Le 26 septembre 2013, la Cour constitutionnelle interroge cependant la Cour de justice afin de savoir si l’exclusion des bénéficiaires du séjour médical (article 9ter) du bénéfice des allocations pour personnes handicapées, au contraire des bénéficiaires de la protection subsidiaire (article 48/4), est conforme au droit de l’Union[13]. Le 25 octobre 2013, la Cour du travail de Bruxelles interroge également la Cour de justice sur la conformité avec le droit de l’Union des modalités du recours à l’encontre d’une décision de refus d’une demande de séjour médical 9ter, qui ne revêt pas d’effet suspensif et ne permet pas de bénéficier d’une aide sociale couvrant les besoins élémentaires[14].

Ces questions préjudicielles, actuellement pendantes, portent sur la conformité de la procédure et du statut de séjour spécifique établis par l’article 9ter avec les standards minimaux de protection établis en droit de l’Union. Elles ne concernent pas la question distincte du seuil de gravité requis pour bénéficier de l’article 9ter. L’arrêt commenté tranche cette question.

Quel seuil de gravité de l’article 9ter ?

L’arrêt commenté confirme que le seuil de gravité visé par la deuxième hypothèse de l’article 9ter, le « risque réel de traitement inhumain et dégradant », correspond à celui fixé par la jurisprudence de la Cour eur. D.H. relative à l’article 3 CEDH (1) Il juge cependant que l’autre hypothèse visée par l’article 9ter, le « risque réel pour la vie ou pour l’intégrité physique », a un seuil de gravité inférieur à celui de l’article 3 CEDH (2).

(1) Le risque réel de traitement inhumain et dégradant suppose que la maladie ait atteint un stade terminal. Dans l’arrêt N. c. Royaume-Uni, la Cour eur. D.H. réunie en grande chambre fixe un seuil de gravité élevé pour considérer que le renvoi d’un étranger malade vers son pays d’origine viole l’article 3 CEDH. En l’espèce, la requérante ougandaise atteinte du VIH ne pouvait pas accéder aux médicaments antirétroviraux dans son pays d’origine. En cas de retour, elle risquait donc de voir son état de santé, stabilisé, se détériorer et engendrer son décès « en l’espace de quelques années »[15]. Notant que son état de santé n’est pas critique, la Cour eur. D.H. juge que son renvoi ne violerait pas l’article 3 CEDH.

La position sévère de la Cour eur. D.H. a été vivement critiquée, François Julien-Laferrière considérant ainsi que « le caractère absolu de la protection découlant de l’article 3, jusqu’alors constamment affirmé et mis en œuvre par la Cour, semble avoir cédé devant des considérations d’ordre économique étrangères à la Convention »[16]. La jurisprudence N. diverge en outre de celle adoptée par la Commission inter-américaine des droits de l’homme dans l’affaire Andrea Mortlock c. Etats-Unis. Dans cette affaire, la Commission inter-américaine s’est opposée au renvoi d’une Jamaïcaine atteinte du SIDA en considérant que, bien que son état de santé soit stable, l’arrêt des soins le détériorerait à un point tel que cela engendrerait un décès prématuré[17].

Dans l’arrêt Yoh-Ekale Mwanje c. Belgique relatif à une requérante camerounaise également atteinte du VIH, la Cour eur. D.H. réunie en chambre réaffirme le seuil de gravité fixé par l’arrêt N.[18] Dans leur opinion partiellement concordante, la majorité des juges (6 sur 7) expliquent cependant se ranger derrière la jurisprudence N. par souci de cohérence de la jurisprudence strasbourgeoise. Notant que « la différence entre une personne qui est sur son lit de mort ou dont on sait qu’elle est condamnée à bref délai […] [leur] paraît infime en termes d’humanité », les six juges affirment « espérer que la Cour puisse un jour revoir sa jurisprudence sur ce point »[19]. Un tel revirement n’est pas encore intervenu à ce jour. Tout au plus la Cour eur. D.H. prend-elle en considération l’état de santé comme facteur aggravant d’autres mauvais traitements, comme dans l’arrêt Aswat c. Royaume-Uni où elle considère que l’extradition vers les Etats-Unis du requérant atteint de schizophrénie paranoïaque violerait l’article 3 CEDH parce qu’il y sera emprisonné en régime d’isolement[20].

Le risque réel pour la vie ou pour l’intégrité physique ne suppose pas que la maladie ait atteint un stade terminal. Dans l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat considère que l’article 9ter a un contenu plus étendu que l’article 3 CEDH. Ce faisant, le Conseil d’Etat adopte la même interprétation de l’article 9ter que celle consacrée par le C.C.E. dans l’arrêt à trois juges n° 92258 du 27 novembre 2012[21]. En l’espèce, le C.C.E. avait annulé la décision de l’Office des étrangers rejetant la demande de séjour médical introduite par un requérant algérien amputé[22] au motif que « plutôt que de se référer purement et simplement à l’article 3 de la CEDH pour délimiter le contrôle auquel la partie défenderesse est tenue, le Législateur a prévu diverses hypothèses spécifiques »[23].

L’arrêt du C.C.E. avait été cassé par une autre chambre du Conseil d’Etat dans l’arrêt n° 225.523 du 19 novembre 2013. En l’espèce, le Conseil d’Etat avait considéré que l’article 9ter offre une protection identique à l’article 3 CEDH. Pour aboutir à cette conclusion, le Conseil d’Etat était parti des travaux préparatoires de l’article 9ter, lesquels démontrent la volonté du législateur belge de transposer l’article 15, b), de la directive qualification au travers de cette disposition. Il avait ensuite considéré que « le fait que l’article 9ter vise "trois hypothèses spécifiques" de maladies n’implique pas qu’il aurait un champ d’application différent de celui de l’article 3 CEDH »[24]. Par le détour des travaux préparatoires, le Conseil d’Etat avait interprété l’article 9ter comme offrant la même protection que le droit européen.

Rendu quelques jours plus tard, l’arrêt commenté aboutit à une conclusion différente en suivant un autre chemin interprétatif. Cette fois, le Conseil d’Etat focalise son analyse sur le texte de l’article 9ter, qu’il considère clair. L’usage de la conjonction de coordination « ou » et la répétition du terme « risque réel » impliquent que l’article 9ter ne se limite pas aux traitements inhumains et dégradants mais vise également l’hypothèse où le risque pour la vie ou l’intégrité physique. Le Conseil d’Etat écarte les arguments de l’Office des étrangers tirés du droit européen, notant que les standards minimaux de protection fixés par la CEDH et le droit de l’Union européenne ne peuvent pas être invoqués pour réduire la portée du droit belge. D’une part, l’article 53 CEDH s’oppose à ce qu’une disposition de la CEDH limite les droits reconnus par les législations nationales. D’autre part, la directive qualification autorise expressément les Etats membres à adopter des mesures plus favorables aux étrangers lors de sa transposition[25]. Ce n’est donc pas parce que l’article 9ter transpose la directive qualification qu’il ne prévoit pas de standards de protection plus élevés.

Il nous parait également que les méthodes traditionnelles de l’interprétation suggèrent de se référer au texte légal avant d’analyser les travaux préparatoires, qui n’offrent qu’un moyen complémentaire d’interprétation[26]. Le texte légal clair dispense de rechercher la volonté de son auteur. A notre sens, en usant des conjonctions de coordination « ou » et en répétant le terme « risque réel », le texte légal prévoit clairement deux hypothèses distinctes dont l’effet utile devrait être préservé. A supposer toutefois que la lettre de l’article 9ter soit confuse, ce que nous ne croyons pas, les travaux préparatoires indiquent la volonté du législateur tant de transposer la directive qualification que d’officialiser une pratique antérieure de l’Office des étrangers. Cette pratique antérieure étant plus généreuse que les standards minimaux fixés par la directive qualification, et l’étant restée jusqu’à ce que l’Office des étrangers revoie récemment sa position[27], il nous parait envisageable que le Législateur ait entendu transposer le droit de l’Union en usant de sa faculté de prévoir des normes plus favorables.

Quoiqu’il en soit, l’arrêt commenté restaure la jurisprudence antérieure du Conseil d’Etat telle qu’exprimée par l’arrêt n° 223.961 du 19 juin 2013 selon lequel « la formulation claire de cette disposition [l’article 9ter], ou les deux hypothèses sont placées côte à côte, ne nécessite aucune autre interprétation et n’autorise en aucun cas à considérer que la seconde hypothèse, à savoir le risque réel de traitement inhumain et dégradant en raison de l’absence de traitement adéquat dans le pays d’origine, dépend de la première hypothèse, à savoir un risque réel pour la vie ou l’intégrité physique de la personne concernée »[28]. Si, à l’avenir, les différentes chambres du Conseil d’Etat devaient persister dans leur désaccord, la sécurité juridique gagnerait grandement à ce que la question soit tranchée par le biais d’un arrêt d’assemblée générale[29].

Conclusion

Par l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat réaffirme sa jurisprudence selon laquelle l’article 9ter offre une protection plus étendue que l’article 3 CEDH. Ce faisant, le Conseil d’Etat va dans le même sens que le C.C.E. Contrairement à la position adoptée dans un arrêt précédent, le Conseil d’Etat revient à une interprétation littérale du droit belge, fondée sur le texte de la loi, et abandonne une interprétation téléologique, fondée sur les travaux préparatoires.

Si le débat relatif au seuil de gravité de l’article 9ter est un débat de droit belge, il n’en démontre pas moins la difficulté de traduire les standards de protection européens en normes nationales. Dans la difficile double, voire triple, lecture des standards de l’Union européenne, de la CEDH et du droit national, la seule issue possible pour le praticien nous semble être de déterminer les standards nationaux de protection avant de vérifier, le cas échéant, leur conformité avec les standards minimaux consacrés en droit de l’Union ou par la CEDH. Les juridictions belges appliquent le droit belge pour autant qu’il soit conforme aux standards minimaux fixés par le droit européen. Elles n’appliquent pas les standards minimaux de droit européen au détriment des standards plus protecteurs consacrés en droit belge.

L.L.

C. Pour en savoir plus

Pour consulter l’arrêt :  C.E., 28 novembre 2013, n° 225.632.

• E. NERAUDAU, « Le contrôle requis par l’article 9ter de la loi du 15 décembre 1980 n’est pas restreint au "risque pour la vie" », Newsletter EDEM, mars 2013.
• Kruispunt Migratie-Integratie, « Raad van State verdeeld over draagwijdte artikel 9ter Verblijfswet », Nieuws, décembre 2013.
• C.E., 19 juin 2013, n° 223.961.
• C.E., 19 novembre 2013, n°225.523.

Pour citer cette note : L. LEBOEUF, « Le séjour médical (9ter) offre une protection plus étendue que l’article 3 CEDH », Newsletter EDEM, décembre 2013.